張 建

法治秩序觀與德治秩序觀的比較
——從社會(huì)基礎(chǔ)、正義觀及實(shí)現(xiàn)路徑切入

張 建

對(duì)法治與德治關(guān)系的討論，應(yīng)避免立場先行的分析可能帶來的各種問題。法治秩序觀與德治秩序觀是兩種理想型秩序觀，分析各自的社會(huì)基礎(chǔ)、正義觀及實(shí)現(xiàn)路徑，有助于深化認(rèn)識(shí)秩序形成中法律與道德的關(guān)系問題。德治在共同體中能發(fā)揮好作用，追求實(shí)質(zhì)正義，倡導(dǎo)自律及重視實(shí)踐者的德性。法治能更好回應(yīng)陌生人社會(huì)需求，主張通過形式獲得正義，以國家法為主要載體。在現(xiàn)代社會(huì)，德治不可能在規(guī)范意義上取代法治。

法治；德治；社會(huì)基礎(chǔ)；正義觀；實(shí)現(xiàn)路徑

法治與德治存在的目的都在于推動(dòng)秩序生成，具言之，它們背后都存在一個(gè)關(guān)于秩序的假設(shè)，為此可從秩序的社會(huì)基礎(chǔ)、正義觀及實(shí)現(xiàn)路徑三個(gè)維度入手，比較與分析兩者的共通與差異之處。需要指出的是，作為本文分析對(duì)象的法治秩序觀與德治秩序觀僅是兩種理想型構(gòu)造，并不存在與現(xiàn)實(shí)一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，現(xiàn)實(shí)秩序生成中法治與德治各自發(fā)揮的作用及其相互關(guān)系往往是介于兩種理想型之間。

一、兩種秩序觀的社會(huì)基礎(chǔ)

現(xiàn)代法治作為一種理念被提出，是以西方國家資本主義發(fā)展、市場經(jīng)濟(jì)興起為契機(jī)，是人類社會(huì)從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代的結(jié)果。對(duì)于傳統(tǒng)走向現(xiàn)代過程的解釋，滕尼斯（共同體與社會(huì)）、費(fèi)孝通（禮俗社會(huì)與法理社會(huì)）等學(xué)者分別說出了對(duì)該過程的認(rèn)識(shí)。盡管不同學(xué)者的視角有所區(qū)別，但都指向一個(gè)共同的現(xiàn)象，即社會(huì)性質(zhì)發(fā)生了變化。當(dāng)然，共同體與社會(huì)并非是截然二分，不僅事實(shí)上做不到，觀念上也難以解釋，區(qū)分的目的在于深化認(rèn)識(shí)。

在滕尼斯看來，“共同體的理論出發(fā)點(diǎn)是人的意志完善的統(tǒng)一體，并把它作為一種原始的或者天然的狀態(tài)”[1]（P48）。共同體主要是在自然基礎(chǔ)之上的群體里實(shí)現(xiàn)的，血緣共同體、地緣共同體及宗教共同體等都是基本的表現(xiàn)形式，共同體最大的特征就在于主體的同質(zhì)性。涂爾干曾指出，“社會(huì)成員平均具有的信仰和感情的總和，構(gòu)成了他們自身明確的生活體系，我們可以稱之為集體意識(shí)或共同意識(shí)?！盵2]（P42）在共同體中，個(gè)體與個(gè)體通過相互間的直接依賴及個(gè)體對(duì)共同體的依賴加以整合，個(gè)體間總是可以面對(duì)面互動(dòng)，這使得道德、輿論機(jī)制能夠充分地發(fā)揮作用，能最少限度地借助于外部的制度及機(jī)制。對(duì)于共同體所遵守的倫理規(guī)范，斯科特就曾指出，“鄉(xiāng)村的規(guī)范秩序?qū)︵l(xiāng)村的富裕成員提出了一定的行為標(biāo)準(zhǔn)。在他們同其他村民的交易中，存在著特殊的互惠準(zhǔn)則——人們的道德期待”[3]（P53）。隨著工業(yè)社會(huì)的到來、市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及現(xiàn)代國家的建立，鄉(xiāng)村中有關(guān)富人的道德期待就失去了效力，人與人、窮人與富人之間的互惠關(guān)系開始變化。這種變化，實(shí)際就是全能共同體的解體和陌生人社會(huì)形成過程的結(jié)果，社會(huì)就是“……一個(gè)人的群體，他們像在共同體里一樣，以和平的方式相互地生活和居住在一起，但是，基本上不是結(jié)合在一起、而是基本上分離”[1]（P77）。在社會(huì)中個(gè)體間的關(guān)系是以“物”作為中介加以組織，個(gè)體間盡管有種種結(jié)合方式但本質(zhì)上是分離的。個(gè)體相互間的分離與差異化、社會(huì)分工互為表里，社會(huì)分工導(dǎo)致差異化、分離的形成，差異化、分離又推動(dòng)社會(huì)分工細(xì)化。法律之所以能在陌生人社會(huì)中發(fā)揮作用，原因在于“法律作為規(guī)范體系，要求用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)去規(guī)范人們的行為，衡量事物，作出判決”[4]。

現(xiàn)代法律是以現(xiàn)代國家為前提，而現(xiàn)代國家則是啟蒙運(yùn)動(dòng)以來通過觀念建構(gòu)的產(chǎn)物。啟蒙運(yùn)動(dòng)期間，理性主義、自然權(quán)利及社會(huì)契約等思想的不斷發(fā)明，使得個(gè)體成為秩序正當(dāng)性論證的前提和基礎(chǔ)。在自然權(quán)利看來，每個(gè)人都具有與生俱來的權(quán)利，其不依賴外部任何要素；社會(huì)契約學(xué)術(shù)的創(chuàng)造，則使得國家與個(gè)人相互間關(guān)系發(fā)生根本性變化，國家的正當(dāng)性建立在人民同意的基礎(chǔ)上；理性主義則為個(gè)人打破思維的枷鎖提供了直接的思想武器。但是，這種關(guān)于現(xiàn)代國家秩序的觀念構(gòu)造在當(dāng)代產(chǎn)生了兩個(gè)意外后果：一是，將觀念對(duì)秩序的想象轉(zhuǎn)變成秩序構(gòu)造的前提，忽略秩序生成的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。二是，將對(duì)陌生人社會(huì)秩序的想象推及為整體秩序的想象，忽略經(jīng)濟(jì)政治社會(huì)等不同領(lǐng)域相互間的區(qū)別。上述認(rèn)識(shí)反映到法治與德治關(guān)系認(rèn)識(shí)上就是，要么過分地放大法治在秩序生成中的價(jià)值，要么將共同體中的道德觀帶入陌生人社會(huì)中，以上兩種認(rèn)識(shí)都有各自的不足，所以需要辯證地分析現(xiàn)代秩序形成的手段。

一方面，要看到社會(huì)發(fā)展及構(gòu)成的復(fù)雜性，社會(huì)并非是一種單線的歷史進(jìn)化過程，并非是沿著從共同體走向陌生人社會(huì)的單一進(jìn)路在發(fā)展，而是在功能不斷分化、領(lǐng)域不斷細(xì)化之時(shí)，由不同價(jià)值訴求、發(fā)展速度有所區(qū)別的諸種領(lǐng)域所構(gòu)成。經(jīng)濟(jì)不可能完全挾裹整個(gè)社會(huì)，恰如波蘭尼所言，“當(dāng)市場經(jīng)濟(jì)對(duì)社會(huì)組織中的人性要素與自然要素構(gòu)成威脅時(shí)，社會(huì)各階層自然就會(huì)各自爭取某種保護(hù)政策”[5]（P266）。“由于市場制裁威脅到各種人在社會(huì)上的利益，而非經(jīng)濟(jì)上的利益，因此，不同經(jīng)濟(jì)階層的人會(huì)不自覺的聯(lián)合起來對(duì)抗這種危機(jī)。”[5]（P274）另一方面，應(yīng)意識(shí)到利用法律在回應(yīng)社會(huì)訴求時(shí)，不能夠以某種單一觀念或觀念先行的方式作為運(yùn)用規(guī)則回應(yīng)社會(huì)的指導(dǎo)思想，應(yīng)堅(jiān)持從事實(shí)本身出發(fā)。

二、兩種秩序觀中的正義觀

龐德就認(rèn)為，宗教、道德及法律都是秩序生成的控制手段，并會(huì)由宗教、道德向法律過渡，如其所言，“在近代世界，法律成了社會(huì)控制的主要手段”[6]（P5）。韋伯則認(rèn)為，可將規(guī)則追求的價(jià)值分成形式正義與實(shí)質(zhì)正義兩種。

法治秩序觀更主張一種形式正義觀，它的出現(xiàn)與現(xiàn)代法治所假定的市場經(jīng)濟(jì)、陌生人社會(huì)存在內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。隨著現(xiàn)代化的不斷發(fā)展，逐漸由農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)、手工經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向工業(yè)經(jīng)濟(jì)，開始以追求效率和利潤最大化的市場調(diào)節(jié)為主配置資源，這要求必須要摒棄人情、情感等因素。個(gè)體在市場中對(duì)自我利益的追求，投射到法律上就是對(duì)個(gè)人權(quán)利的爭取?，F(xiàn)代性推動(dòng)的全能共同體解體及陌生人社會(huì)形成，使得主體的內(nèi)在動(dòng)機(jī)、看法都無法洞悉，此時(shí)“法律制度、具體的契約或協(xié)議，成為現(xiàn)代社會(huì)利益關(guān)系的主要協(xié)調(diào)方式”[7]。法律之所以能成為現(xiàn)代社會(huì)中利益的判準(zhǔn)，就在于以形式正義為追求的法律在行為判斷、未來預(yù)期等方面所具有的穩(wěn)定性、可預(yù)測性。

德治秩序觀主張不能僅注重對(duì)外在客觀行為的調(diào)整，更應(yīng)重視主體的德性及至善等問題。對(duì)于德治的理解，於興中認(rèn)為“其制度標(biāo)準(zhǔn)安排根植于以人為中心建立起來的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，其權(quán)威系統(tǒng)不注重文本和制度，而注重人的道德修養(yǎng)?！盵8]（P43-44）德治所追求的實(shí)質(zhì)正義觀既具有特殊性也具有普遍性，特殊性體現(xiàn)在中國獨(dú)立的發(fā)展過程，普遍性體現(xiàn)在它是人類社會(huì)存在必不可少的內(nèi)在價(jià)值。傳統(tǒng)中國在發(fā)展過程中，由于早熟的、大一統(tǒng)的政治國家與農(nóng)業(yè)社會(huì)的根基之間形成了緊張關(guān)系，使得國家治理過程中不可能過分地借助于外部約束機(jī)制，要求被治理主體將各類規(guī)則內(nèi)化、講求自我約束就成為必不可少。其實(shí)，對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求不僅是中國的價(jià)值訴求，也是人類社會(huì)的普遍性要求。

論述至此帶來的疑惑是：德治秩序觀所主張的實(shí)質(zhì)正義導(dǎo)源于傳統(tǒng)社會(huì)，那么，在市場經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展、社會(huì)流動(dòng)日益加劇的今天，還有可能嗎？反之，法治會(huì)成為單一的治理方式嗎？這是一個(gè)需要和值得認(rèn)真對(duì)待的問題，可從人性等不同角度加以切入及回答。一直以來，我們?cè)谒伎几鞣N問題時(shí)都存在一個(gè)假定，即將主體假設(shè)為理性人、經(jīng)濟(jì)人、法律人等，而實(shí)際上從來就沒有存在過單一的人性。社會(huì)學(xué)中著名的霍桑實(shí)驗(yàn)，就是對(duì)泰勒管理原理中將人視為物觀點(diǎn)的反叛，發(fā)現(xiàn)并指出科學(xué)的管理手段、較好的工作環(huán)境并非是影響工作效率的絕對(duì)因素，工作中所形成人與人之間的關(guān)系同樣也影響著工作效率，由此提出社會(huì)人的觀點(diǎn)。作為受到規(guī)則規(guī)制的主體，也并非僅是自身利益最大化的追求者，有時(shí)他們可能更在乎情感、道德及倫理的訴求。如李佑新對(duì)權(quán)利觀批判時(shí)所言，“這種自我在爭取自身權(quán)利的同時(shí)，也喪失了社會(huì)身份和既定人生目標(biāo)所提供的種種規(guī)定性，從而這種自我不具有任何必然的社會(huì)內(nèi)容和必然的社會(huì)身份”[9]（P53）。雖然我們習(xí)慣將市場視為是資源配置最優(yōu)并毫無疑慮地加以接受的模式，但波蘭尼卻早洞悉到過分張揚(yáng)市場的作用所可能導(dǎo)致的荒唐結(jié)果，如其所言，“事實(shí)上，期望一個(gè)社群在長時(shí)期內(nèi)只因?yàn)榻?jīng)濟(jì)上的效益，而無視失業(yè)的痛苦，無視產(chǎn)業(yè)與職業(yè)之變動(dòng)所造成的挫傷，以及伴隨而來之道德上與心理上之折磨，是一件可笑的事情”[5]（P361）。所以說，形式正義觀將主體視為自身權(quán)利的絕對(duì)維護(hù)者的假設(shè)，并不符合真實(shí)的人性，將主體權(quán)利視為思考的唯一出發(fā)點(diǎn)僅是現(xiàn)代性以來的結(jié)果，是對(duì)人的欲望予以全面承認(rèn)的產(chǎn)物，其實(shí)作為主體的人不僅是物質(zhì)性的存在，更是精神性的存在，以權(quán)利為本位的思考根本無法滿足人的精神性需求。從這個(gè)意義上看，解體的是全能型共同體而非是共同體本身，即將政治經(jīng)濟(jì)社會(huì)融為一體并將個(gè)體緊緊束縛于其中的共同體，當(dāng)前更有可能是純粹情感、道德及倫理訴求導(dǎo)向的共同體與陌生人社會(huì)、市場等相共存。為此，情感共同體以滿足人的精神性需求作為存在的根據(jù)，陌生人社會(huì)、市場等以滿足人的物質(zhì)性需求作為存在的根據(jù)，兩者在實(shí)踐中遵循不同的內(nèi)在邏輯。

還需要意識(shí)到，現(xiàn)代共同體、市場及陌生人社會(huì)與規(guī)則之間并非是簡單的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，而是相互交織，只不過側(cè)重點(diǎn)各有不同而已。在現(xiàn)代共同體中，雖然主要依靠道德來進(jìn)行實(shí)質(zhì)治理，但也需要將道德轉(zhuǎn)化為相應(yīng)的形式性規(guī)范；在市場及陌生人社會(huì)，雖然主要依靠法律來進(jìn)行形式治理，但也需要在法律中注入道德的追求，否則該法律會(huì)與現(xiàn)實(shí)的人性格格不入。塔瑪納哈就曾指出，“對(duì)法律施加的限制是實(shí)質(zhì)性的，以自然法、共同習(xí)慣、基督教道德或者共同體的善為基礎(chǔ)”[10]（P124）。所以，在思考哪種正義觀更為可欲及哪種治理模式更為可靠時(shí)，不應(yīng)將形式正義觀與實(shí)質(zhì)正義觀、法治與德治進(jìn)行簡單對(duì)立二分，進(jìn)行非此即彼地選擇，應(yīng)看到社會(huì)領(lǐng)域的分化及各自價(jià)值訴求的側(cè)重點(diǎn)與交叉點(diǎn)。

三、兩種秩序觀的實(shí)現(xiàn)路徑

法治秩序觀不僅與個(gè)體化、市場經(jīng)濟(jì)及陌生人社會(huì)緊密關(guān)聯(lián)，更與現(xiàn)代國家及國家職能構(gòu)造密不可分。隨著資本主義的發(fā)展、工業(yè)社會(huì)的到來及市場具有的將全球挾裹進(jìn)來的力量，使得現(xiàn)代民族國家的觀念在全球范圍內(nèi)被普遍推廣和接受，國家的汲取能力及治理能力也大幅度提高，從而能夠建構(gòu)出一套現(xiàn)代的科層治理體系。在關(guān)于國家的構(gòu)想中，認(rèn)為國外對(duì)內(nèi)具有最高權(quán)、對(duì)外具有獨(dú)立主權(quán)；在關(guān)于國家的治理方式中，假定法治的模式是最優(yōu)的治理模式。通過將關(guān)于法治、國家的想象結(jié)合起來，使得有關(guān)法治的構(gòu)想能源源不斷地通過現(xiàn)代民族國家被付諸實(shí)踐，在此過程中，法律是主權(quán)者的命令的觀念深入人心，法治目的則借助于現(xiàn)代國家的立法、司法、執(zhí)法等機(jī)制加以達(dá)成。

毋庸置疑，秩序生成過程中會(huì)由于包括經(jīng)濟(jì)、價(jià)值及觀念在內(nèi)的各種原因，導(dǎo)致各種類型的糾紛的出現(xiàn)。面對(duì)上述糾紛，法治秩序觀傾向于主張將其全部轉(zhuǎn)化并客觀化為不同利益間的紛爭，并希望通過現(xiàn)代的匿名化的糾紛解決機(jī)制來化解矛盾。要緊的是，矛盾能否全部化約成利益矛盾，匿名化的糾紛解決機(jī)制能否使得當(dāng)事人信服，則成為一個(gè)問題。德治秩序觀關(guān)于德治目的、實(shí)質(zhì)正義達(dá)成的實(shí)現(xiàn)路徑卻有另一種想法，其更多地主張由特定身份的人或機(jī)構(gòu)來解決矛盾，他們不僅是糾紛的解決者，他們更是德性的代言人。其實(shí)，糾紛中的主體作為共同體的一員，他們相互間不僅是經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，更是倫理、情感利益關(guān)系，他們可能有時(shí)不太重視經(jīng)濟(jì)利益而重視道德、倫理等。當(dāng)然，德治秩序觀還主張經(jīng)由個(gè)體的自覺遵守，而使秩序能得以生成和避免矛盾。

國家強(qiáng)大的資源汲取能力及通過法治進(jìn)行治理能力的提升，使得德治秩序觀主張的實(shí)現(xiàn)路徑遭到擠壓，這點(diǎn)在近現(xiàn)代中國的現(xiàn)代化過程中體現(xiàn)得尤為明顯。西方發(fā)達(dá)國家法治與國家、市場及社會(huì)相互關(guān)系的分析形成了相互耦合、相互關(guān)聯(lián)的觀念系統(tǒng)，但張萬杰對(duì)后發(fā)型國家的現(xiàn)代化歷程分析后卻認(rèn)為，“世界上追趕實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的國家，最成功的是西歐、日本、韓國、新加坡諸國，其現(xiàn)代化歷程也清楚地說明，法治是這些國家成功的基礎(chǔ)要素”[11]。此觀點(diǎn)的邏輯在于：假定可經(jīng)由超前的法律制度的構(gòu)造來引導(dǎo)國家、市場及社會(huì)，同時(shí)輔助以強(qiáng)有力的執(zhí)法、司法機(jī)制及包括普法在內(nèi)的內(nèi)化機(jī)制，從而實(shí)現(xiàn)法治國家建設(shè)的目的。該觀點(diǎn)將社會(huì)存在是法律制度的根基的關(guān)系進(jìn)行了顛倒，是一種置果為因的邏輯，需要加以警惕。

但是，中國法治建設(shè)出現(xiàn)的大量涉訴信訪、輿論對(duì)司法的干預(yù)等情況，恰說明依據(jù)國家單一性的意志——尤其是當(dāng)法制構(gòu)造與社會(huì)實(shí)際有脫榫時(shí)——推進(jìn)法治實(shí)現(xiàn)路徑的不可靠性。如在司法裁判過程中，不同法官面對(duì)同一類型的案件，即使作出同樣的判決，也有可能出現(xiàn)不同的后果，原因在于案件當(dāng)事人對(duì)作為裁判者法官所具有的意識(shí)不同所致。法官在德性等方面能得到當(dāng)事人的認(rèn)同，當(dāng)事人就可能會(huì)接受裁判，裁判的效果就會(huì)好；如果法官不能被當(dāng)事人所信任，那么裁判的效果則可能就會(huì)大打折扣。吳英姿在對(duì)當(dāng)代中國司法認(rèn)同危機(jī)進(jìn)行分析時(shí)曾指出，“當(dāng)代中國司法認(rèn)同模式正在經(jīng)歷從身份認(rèn)同向制度認(rèn)同轉(zhuǎn)型，因社會(huì)和司法制度雙向不適應(yīng)而出現(xiàn)認(rèn)同危機(jī)”[12]。對(duì)此，如果結(jié)合法治秩序與德治秩序觀有關(guān)實(shí)現(xiàn)路徑的認(rèn)識(shí)的話，會(huì)發(fā)現(xiàn)這樣的觀點(diǎn)就非常值得商榷。實(shí)際上，當(dāng)事人、民眾等之所以對(duì)法官產(chǎn)生認(rèn)同，有時(shí)不僅是基于裁判結(jié)果，可能更多的是對(duì)裁判過程及法官的德行、態(tài)度等認(rèn)同。

其實(shí)，身份認(rèn)同與制度認(rèn)同并非是絕對(duì)的二元選擇，兩者相互間也不是前赴后繼的關(guān)系，更有可能是一種相互匹配、相互關(guān)聯(lián)、相互支撐的關(guān)系。投射到法治秩序觀與德治秩序觀的實(shí)現(xiàn)路徑上來說就是，不僅要重視制度化、外部的諸法律機(jī)制，如立法的科學(xué)性、司法的公正性等，也應(yīng)該重視執(zhí)法者、司法者及守法者本身的德性建設(shè)。法律與法治存在很強(qiáng)的差異性，構(gòu)造法律制度很簡單，但實(shí)現(xiàn)法治很難。法治的實(shí)現(xiàn)不僅要有好的法律制度，還需要受到法律規(guī)制的對(duì)象對(duì)其的理解和接受等，過于重視形式化的法律建設(shè)，忽略法律與社會(huì)之間的互動(dòng)、忽略法律對(duì)社會(huì)的回應(yīng)，導(dǎo)致的可能后果就是法律的社會(huì)基礎(chǔ)的喪失。在這個(gè)意義上，應(yīng)重視德性的建設(shè)。當(dāng)然，僅重視個(gè)體的德性建設(shè)也是不夠的，原因不僅在于德性對(duì)個(gè)體的約束性要求會(huì)使個(gè)體容易放棄更高的追求，更在于在道德的世界中個(gè)體可能具有的機(jī)會(huì)主義想法，從這個(gè)角度看，應(yīng)重視用外部強(qiáng)制性機(jī)制如法律來解決德性建設(shè)的問題。

四、簡單的結(jié)語

將法治秩序觀與德治秩序觀的社會(huì)基礎(chǔ)、價(jià)值追求及實(shí)現(xiàn)路徑進(jìn)行比較分析，目的并非是希冀能全盤地以德治秩序觀來替代法治秩序觀，因?yàn)橐?guī)范意義上的法治秩序觀已具有不可動(dòng)搖的基礎(chǔ)。比較的目的更在于，能將德治作為國家推進(jìn)法治時(shí)的比照對(duì)象，對(duì)處于轉(zhuǎn)型期的大國法治建設(shè)、法學(xué)研究來說，不能僅重視理論和語詞研究，還應(yīng)重視法治的時(shí)間性、空間性和實(shí)踐性問題，重視法治的普遍性、共性與特殊性、個(gè)性的辯證統(tǒng)一研究。只有這樣，才能盡可能避免用根據(jù)想象和假設(shè)而形成的法治秩序觀來籠罩真實(shí)世界的生產(chǎn)及生活，促進(jìn)符合生產(chǎn)、生活秩序生成之真實(shí)需要的法治秩序觀及相應(yīng)的法律制度的創(chuàng)造。

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張 建，常州大學(xué)史良法學(xué)院講師，中國政法大學(xué)法學(xué)院博士后。

國家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“良法善治視域下法治與德治關(guān)系研究”（15AZX021）