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        網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下人肉搜索行為的刑法規(guī)制

        2017-01-30 22:02:28
        山西青年 2017年6期
        關(guān)鍵詞:危害性隱私權(quán)個人信息

        張 晨

        華東政法大學(xué),上海 200032

        網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下人肉搜索行為的刑法規(guī)制

        張 晨*

        華東政法大學(xué),上海 200032

        進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)時代,網(wǎng)絡(luò)一方面給我們的生活帶來了便利與繁榮,另一方面不可忽視的是個人的信息也暴露于“原野”,任何信息都成為戳手可得的產(chǎn)品,任何人在網(wǎng)絡(luò)上的留痕(包括涉密與非涉密)都會受到前所未有的威脅。雖然《中華人民共和國刑法修正案(七)》第七條增設(shè)了關(guān)于保護(hù)公民個人信息的條款,但是回避了“人肉搜索”這種同樣有可能泄漏個人信息,侵犯公民權(quán)利的行為,是否將“人肉搜索”行為通過刑法規(guī)制,目前學(xué)理界都有不同的呼聲。

        網(wǎng)絡(luò)環(huán)境;人肉搜索;刑法規(guī)制

        一、問題提出

        近年來,網(wǎng)絡(luò)上人肉搜索事件頻頻發(fā)生,從2001年的微軟陳某某事件到2006年2月的"虐貓事件",再到已經(jīng)結(jié)束但媒體尚在討論的黃某某嫖娼事件,人肉搜索嚴(yán)重威脅著我們生活的正常秩序。在黃海波嫖娼事件,人肉搜索不僅把黃海波生活經(jīng)歷、母子關(guān)系,女方當(dāng)事人的年齡、性別等基本信息公示于眾,而且還將女當(dāng)事人是雙性人的絕密隱私咆哮在網(wǎng)絡(luò)之中,最后女方母親請求媒體包容女方當(dāng)事人,請求沈陽人原諒、接納女方當(dāng)事人,本是一起普普通通的賣淫嫖娼違法案例,人肉搜索使得當(dāng)事人承受了不對稱的責(zé)任,當(dāng)事人的個人信息安全深受侵害,無節(jié)制地、超越底線地人肉搜索行為有著嚴(yán)重的社會危害性,實踐呼吁刑法規(guī)制人肉搜索行為。

        二、理論爭鳴

        一派主張人肉搜索行為不易犯罪化。首先人肉搜索入刑一定程度上是對《憲法》言論自由權(quán)的侵害。隨著時代的進(jìn)步,“網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為公民發(fā)表自由言論和實施輿論監(jiān)督權(quán)利的重要平臺,是最平民化、最應(yīng)該受到保護(hù)的民眾表達(dá)權(quán)的公眾意見表達(dá)形式。”“人肉搜索”的廣泛應(yīng)用拓展了言論自由的表現(xiàn)形式,強化了輿論對社會生活各方面的監(jiān)督強度,盲目地將“人肉搜索”行為規(guī)定為犯罪,將嚴(yán)重影響社會公眾輿論監(jiān)督的積極性,有礙民主政治深入人心;第二,人肉搜索入刑不符合刑法謙抑性原則,“人肉搜索”所搜索的信息多來源網(wǎng)上已經(jīng)公開的信息,對于這些信息,是當(dāng)事人在自覺不自覺的過程中公開,法律尚未有禁止公民獲取他人信息的規(guī)定,所以網(wǎng)絡(luò)推手搜集信息、整合信息、傳播信息并沒有違法,不存在侵犯當(dāng)事人的隱私權(quán),刑法更不應(yīng)該過度干涉,對于行為人采用非法手段獲取他人隱私信息行為,則可能存在侵犯他人隱私或損害他人名譽的情形,但若此時的行為未達(dá)到嚴(yán)重的社會危害性,即使要追究責(zé)任,也不必納入刑法規(guī)制范疇。民事法律制度可以解決上述爭議問題,如可以通過侵害人承擔(dān)賠償損失、消除影響、賠禮道歉等,恢復(fù)受害人的權(quán)利原始狀態(tài),換言之,網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)屬于民事問題,達(dá)不到刑法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn),刑法規(guī)制,破壞法律的梯度性。第三,人肉搜索入刑,實踐操作難度大。目前“人肉搜索”的主體主要包括搜索發(fā)起人、提供真實信息的人、提供虛假信息的人、對被搜索人進(jìn)行評論的人、純粹看熱鬧跟帖的人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商等。可見,“人肉搜索”參與者眾多,在具體案件中,如果主張“人肉搜索”構(gòu)成犯罪,如果要追究刑事責(zé)任,在實踐中會遇到?jīng)]有侵害人或者侵害人眾多的情形,網(wǎng)絡(luò)本身具有虛擬性,在當(dāng)前尚未實行實名制的背景下,主體責(zé)任的追究不具有可行性,另外在追責(zé)過程中,證

        據(jù)定性與固化存在一些技術(shù)性弊端,這與刑法所要求的法定刑、明確性、確定性不符。“人肉搜索”入罪的客體是隱私權(quán),而我國民事法律尚未確立隱私權(quán)是法律具體權(quán)利。公民的隱私權(quán)和界限沒有法律上的依據(jù),在對社會不良現(xiàn)象進(jìn)行批評和侵犯他人的隱私權(quán)上沒有存在一個平衡點。因此,隱私權(quán)立法的缺失使得“人肉搜索”入罪缺乏成熟的前提條件。而在這些難題與障礙還未解決的情況下,主張“人肉搜索”入罪勢必會加大刑法規(guī)制的實現(xiàn)成本。

        另一派觀點認(rèn)為,一些人肉搜索行為的社會危害性已經(jīng)達(dá)到了刑法規(guī)制的資格線,同時目前的民事、行政責(zé)任的追究對嚴(yán)重的人肉搜索行為沒有起到震懾作用。從理論上看,支持人肉搜索行為犯罪化的理由主要有兩點。一是從法益保護(hù)來看,達(dá)到刑法規(guī)制的“質(zhì)”的要求,“人肉搜索”行為侵犯了公民的隱私權(quán),自然侵犯了公民的基本人權(quán),侵犯或者威脅刑法保護(hù)的法益,將其入罪化是刑法保護(hù)法益的需要;二是從應(yīng)受刑罰處罰“量”的角度來論證,如果將犯罪的本質(zhì)認(rèn)為是應(yīng)受刑罰處罰的社會危害性,造成嚴(yán)重后果的人肉搜索行為的危害性足以要求國家運用刑罰權(quán)來介入,我國刑罰兼具報應(yīng)與預(yù)防犯罪功能,將造成嚴(yán)重社會危害后果的人肉搜索行為入刑,既是對惡行為進(jìn)行懲罰的表現(xiàn),也是預(yù)防類似違法行為發(fā)生的重要手段。侵權(quán)人肉搜索行為入刑之后,行為者再藐視法律進(jìn)行違法人肉搜索,在主觀故意的追求下發(fā)生,具有可責(zé)性,另外,雖然網(wǎng)絡(luò)沒有完全實名制,但是通過網(wǎng)絡(luò)的IP地址完全可以確定行為主體,人肉搜索行為犯罪在實踐中有著可操作性。

        三、人肉搜索行為的刑法規(guī)制的進(jìn)路

        全國人大法工委在《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案(七)〉(草案)的說明》中所言,增設(shè)關(guān)于保護(hù)公民個人信息的條款是由于“有些部門及部分全國人大代表提出,當(dāng)前存在一些國家機關(guān)單位員工(如電信、金融等存儲個人隱私的單位員工)在工作過程中為了謀取私利,將其獲得的公民個人信息非法泄露的情形,這些行為已經(jīng)對個人的隱私權(quán)造成侵害,應(yīng)當(dāng)進(jìn)行刑法打擊”。從生效的刑法修正案來看,這種行為有著嚴(yán)重的社會危害性(對公民的人身、財產(chǎn)安全構(gòu)成嚴(yán)重威脅,刑法已經(jīng)對其規(guī)制。修正案回避了一個更為敏感的問題,那就是同樣有可能對公民人身、財產(chǎn)安全和個人隱私構(gòu)成嚴(yán)重威脅的“人肉搜索”行為。草案審議之時全國人大財政經(jīng)濟(jì)委員會副主任委員朱志剛的一番言論更是將已經(jīng)被媒體炒的沸沸揚揚的“人肉搜索”推到了風(fēng)口浪尖,“人肉搜索、網(wǎng)上通緝,泄露家庭住址、個人電話、公民姓名等基本信息,同樣對公民基本權(quán)益造成侵害,這些行為對當(dāng)事人帶來的損害不亞于出售公民個人信息帶來的侵害,因此建議將人肉搜索行為在刑法中予以規(guī)范”。法律是一門實踐性的學(xué)科,刑法同樣也不例外,對于社會中層出不窮、爭議極大、可能對公民人身權(quán)利造成極大損害的“人肉搜索”行為,刑法不能置身事外,刑法修正案七增設(shè)了個人信息保護(hù)的條款,這對于保護(hù)公民的人身權(quán)利無疑具有非常重大的現(xiàn)實意義,然而修正案并沒有將“人肉搜索”行為納入其中,但這并不意味著給我們對這種行為的討論劃分了禁區(qū),相反我們更要進(jìn)行深入的研究,明晰法理、為司法實踐和將來的立法提供理論參考,以更好地保護(hù)公民的權(quán)利。本著這種態(tài)度,本文對“人肉搜索”行為進(jìn)行研究,提出將其入罪化的理由,并解析相關(guān)的法律問題,以刑法學(xué)理論對現(xiàn)實社會問題做出回應(yīng),提出系統(tǒng)的解決方案,并最終通過人肉搜索的研究探尋在我國建立合理的個人信息保護(hù)體系,有著深刻的實踐與理論意義。

        本文認(rèn)為,一種行為是否入刑,應(yīng)該嚴(yán)格按照立法原則或者“犯罪化”原理來界定,當(dāng)前我國刑法立法原則是在“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策框架之內(nèi)框定,這就造成了刑法具有謙虛性同時具有擴(kuò)張性,否定人肉搜索行為入刑的理由主要是從注釋刑法學(xué)刑法謙抑性角度來論證,鑒于目前沒有形成完備的行為犯罪化的規(guī)制機制,僅僅從理論上論證人肉搜索行為不易入刑,顯得空洞無力。主張人肉搜索行為入刑的觀點,單憑人肉搜索行為負(fù)面影響來界定其社會危害性,沒有考量到人肉索索行為本質(zhì)是一把雙刃劍,有利有弊,盲目的將其全部犯罪化,顯得偏頗。

        一種行為是否犯罪化,應(yīng)該從犯罪行為的本質(zhì)來界定,馬克昌老師在《犯罪通論》中提出犯罪是應(yīng)當(dāng)受懲罰并且具有嚴(yán)重社會危害性的行為。顧名思義,行為的入刑必須符合兩個特征,一是嚴(yán)重的社會危害性,二是行為應(yīng)當(dāng)懲罰性,具體到人肉搜索行為是否需要刑法規(guī)制,首先要探討的是人肉搜索行為的社會危害性,行為可懲罰性,社會的危害性應(yīng)當(dāng)主要是從行為的后果來看,行為的可罰性應(yīng)當(dāng)主要從行為主體的心理態(tài)度來看,本文認(rèn)為有些人肉搜索行為沒有道德底線,嚴(yán)重的侵犯個體的個人信息,對他人的隱私權(quán)、信息安全造成破壞,具有嚴(yán)重的社會危害性,侵害行為本身具有刑法可罰性。第二,刑法作為社會穩(wěn)定的最后一道防線,人肉搜索行為的入刑應(yīng)當(dāng)符合刑法的謙抑性,刑法的謙抑性包含了刑法的最后性、補充性、寬容性、經(jīng)濟(jì)性,當(dāng)前民事、行政法律的對人肉搜索行為規(guī)制效果并不令人滿意,這從反面說明個別人肉搜索行為入刑有著現(xiàn)實的必要性。第三,《刑法修正案七》第七條在第二百五十三條后增加一條,作為第二百五十三條之一,“國家機關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員,違反國家規(guī)定,將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息,出售或者非法提供給他人,情節(jié)嚴(yán)重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金?!案`取或者以其他方法非法獲取上述信息,情節(jié)嚴(yán)重的,依照前款的規(guī)定處罰。這一增設(shè)的法律條文衍生出兩個罪名,一個是出售、非法提供公民個人信息罪,犯罪主體是具有特殊身份的主體,一個是非法獲取公民信息罪,犯罪主體是一般主體,在一條法律出現(xiàn)兩類不同的犯罪主體,法律條文的款項之間存在沖突,除此之外,從立法者的意圖來看,出售、非法提供公民個人信息罪應(yīng)當(dāng)為非法獲取公民信息罪下游罪名,即獲取在先,出售、非法提供在后,非法獲取罪名的行為主體為一般主體,出售、非法提供更應(yīng)該是一般主體,而非現(xiàn)行法律中的特殊主體,明顯不符合刑法的統(tǒng)一性原則。本文認(rèn)為應(yīng)該將出售、非法提供公民信息罪的犯罪主體改為一般主體,修改之后,具有嚴(yán)重社會危害性的人肉搜索行為當(dāng)然的囊括在其中,刑法253條第三款就可以規(guī)制具有嚴(yán)重社會危害性的人肉搜索行為。

        [1]葉慧娟.刑法框架下見危不助犯罪化的具體考量.西南政法大學(xué)學(xué)報,2008(2).

        [2]何澤宏,佘小松.價格違法行為犯罪化問題研究.中國刑事法雜志,2003(4).

        [3]王永華.道德和法律視角下"人肉搜素"的雙重性及其健康發(fā)展.法制與社會,2009(2).

        [4]劉理想.解析“人肉搜索”中的法律問題.消費導(dǎo)刊,2008(11).

        [5]蘇志娟.對“人肉搜索”下的法律思索.法制與社會,2009.11.

        [6]郭理蓉.寬嚴(yán)相濟(jì)視野下的犯罪化與非犯罪化——從最高人民檢察院<不起訴標(biāo)準(zhǔn)>談起.河北法學(xué),2008(4).

        張晨(1986-),女,華東政法大學(xué)。

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        1006-0049-(2017)06-0230-02

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