高 敏

南京工業(yè)大學法學院，江蘇 南京 210000

我國適度開放代孕與嚴禁代孕之選擇

高 敏*

南京工業(yè)大學法學院，江蘇 南京 210000

2013年3月20日，在江蘇宜興發(fā)生了一起車禍，造成車內(nèi)一對年輕夫妻當場死亡。在此之前，夫婦倆因不育去醫(yī)院做了人工授精手術，留下了四枚冷凍胚胎，雙方老人故要求醫(yī)院返還胚胎，由于冷凍胚胎的唯一用途只能是代孕，因而遭到醫(yī)院的拒絕，雙方老人因此以醫(yī)院為被告提起訴訟，要求醫(yī)院歸還胚胎。一審法院認為受精胚胎不能被繼承，故駁回了老人的請求。雙方老人均向二審法院提起了上訴，二審法院基于倫理、情感和特殊利益保護，作出了完全不同的判決，判令由四位老人共同監(jiān)管和處置四枚冷凍胚胎。二審判決與一審的判決結果相比，判決的依據(jù)有很大的不同，因此引發(fā)了司法界與學術界一場很大的爭論。表面來看，這是一起普通的繼承權案，可實質上是一個更深層次的問題，即代孕是否應當合法化。在立足于我國代孕的立法現(xiàn)狀和吸收其他國家的立法經(jīng)驗的基礎上，本文提出了適度開放代孕的觀點，最大程度上保證代孕立法的先進性和適用性。

代孕是一種人工生殖技術，它彌補了某些群體不育的心里缺憾，是一種代替性交而進行受孕的方式。具體而言，代孕是指夫妻一方或雙方因為自己的生理或病理原因無法生育孩子，在不發(fā)生性交的前提下，借助人工受精或者試管嬰兒的方式將委托方男性的受精卵移植到志愿方代孕女子的子宮內(nèi)，并且完成胎兒的發(fā)育和分娩的整個過程?，F(xiàn)如今，代孕的現(xiàn)象在各國普遍存在，各國立法紛紛應對之，而我國目前卻沒有專門的立法對此作出規(guī)定，因此引發(fā)筆者對我國代孕模式的探討。

有限代孕；合法化；合理性；立法規(guī)制

一、完全禁止代孕與開放代孕之爭

關于代孕是否應被合法化，學界歷來爭論已久。支持完全禁止代孕的學者主要有以下觀點：第一、代孕是將婦女的生殖功能作為商品化進行代孕，是男權強加在婦女身上的羞辱，是對女性權利的剝削，更重要的是其違反公序良俗，國家急需立法予以禁止。第二、中國人的封建腐朽觀念根深蒂固，如“不孝有三，無后為大”，其目的是為了開枝散葉。反觀現(xiàn)今社會，面臨人口壓力，我們追求的是人類的可持續(xù)發(fā)展，而不是過去人多力量大的舊觀念。與之相反，支持開放代孕的學者認為：當今社會，不孕不育患者越來越多，已經(jīng)高達上千萬，幾乎每八對夫妻中就會存在生育障礙。許多家庭因為不育導致夫妻關系破裂，引發(fā)的現(xiàn)實結果是很多女性因不能生育被“掃地出門”，從這個角度來講，代孕不失為是一種對女性生育權利的保護，也能一定程度上修復家庭關系。

(一)禁止代孕的立法例

在歐洲，德國、瑞士，法國，意大利，西班牙等大部分國家對代孕持否定態(tài)度。例如，德國制定《胚胎保護法》，通過立法的方式將代孕予以嚴禁，其認為代孕有違社會公序良俗，強烈充斥人類固有的道德觀念，是一種濫用人工生殖技術的表現(xiàn)。同時，該法還明令禁止使用死亡男性的生殖細胞。除此之外，1989年德國出臺的《收養(yǎng)子女居間法》規(guī)定，尋找代理孕母的行為是違法，禁止代孕母親利用自己的卵子為委托方生育，委托方也禁止提供自己的精子、卵子讓代孕方為其生育。

再如法國1994年通過的《生命倫理法》，其認為代孕行為因違反公序良俗而歸于無效，為嚴厲打擊代孕，法國立法通過刑罰的方式加以震懾，規(guī)定代孕以及為代孕提供醫(yī)療服務的行為，判處3年以下有期徒刑。

在亞洲，日本、新加坡等國家也紛紛表明了禁止代孕的立場。就日本而言，日本雖沒有明文規(guī)定嚴格禁止代孕，但日本將禁止代孕作為一項原則，因此出現(xiàn)許多不育夫婦去國外尋求代孕以解決生育問題的現(xiàn)象。再如新加坡，即使有醫(yī)學證明夫婦不育，也不可尋找代孕母親進行生育，否則就屬違法。

(二)開放代孕的立法例

目前支持合法代孕的包括美國、俄羅斯、印度、比利時、丹麥、荷蘭等國家。

以俄羅斯為例，俄羅斯不禁止代孕行為，許多學者普遍認為這與俄羅斯有1000多萬不孕不育患者并且人口老齡化現(xiàn)象嚴重的原因有關。俄羅斯有許多提供代孕手術的醫(yī)療結構，除此之外，周邊白俄羅斯、烏克蘭等前蘇聯(lián)國家有許多女性愿意代孕或出售卵子。

在美國，由于美國是州立法，故各州對代孕的規(guī)定不盡相同，從1981年通過了承認代孕合法性的法案，此后就出現(xiàn)了代孕合法化的立法例?？傮w來看，大約有五分之一州允許代孕合同的合法化。關于代孕問題，美國2000年修訂的《統(tǒng)一親子法》中規(guī)定，代孕是否有效取決于法院的聽證。若法院在聽證后認定此代孕行為合乎法律規(guī)定且是有償行為，法院可據(jù)此下達親權令，賦予委托方成為該子女的父母的權利。

英國的人工生殖技術的發(fā)展較早。1978年，第一例試管嬰兒在英國醫(yī)院誕生，迄今這項技術在英國仍是合法的人工生殖技術醫(yī)療手段，英國有專門制定的《代孕法》以及《人類受精與胚胎學法》。根據(jù)法律規(guī)定，雖然代孕是合法的，也保障了不育者的生育權，不過對于父母的定義，英國的《人類受精與胚胎學法》規(guī)定以分娩者為母親，而委托夫妻只有根據(jù)收養(yǎng)法來收養(yǎng)自己的子女，才能獲得父母親身份。

二、適度開放代孕的合理性

我國目前為止并未正式出臺一部有法可循的關于代孕的法律，僅僅只有衛(wèi)生部的幾個部門規(guī)章?！度祟愝o助生殖技術規(guī)范》中明文規(guī)定了人類輔助生殖技術的治療范圍，其中明確規(guī)定不孕不育癥患者不能借助人工輔助生殖技術進行治療，并且明確規(guī)定技術人員“禁止實施代孕技術”這項基本原則。此外，在《實施人類輔助生殖技術的倫理原則》中也明確規(guī)定，醫(yī)療機構不能進行任何方式的代孕，否則對直接實施手術的醫(yī)療人員處以警告并處3萬元以下罰款的行政處罰。

由此來看，目前我國雖未專門對代孕予以立法規(guī)范，但實際上是完全禁止代孕的?；谏鲜鰧τ蛲鈬谊P于代孕立法模式的分析，筆者認為，基于道德倫理等層面的考慮，我國適度開放代孕具有其獨特的優(yōu)勢。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

(一)公民生子權利的保障

從人權的角度上看，夫妻雙方如果可以生育，當然是最好的，但是對于那些患有生理疾病、中年喪子的夫妻來說，自然生育已經(jīng)毫無可能，若想充分保障自己的生子權利，只能選擇代孕，這是對夫婦實現(xiàn)生子權利的充分保障。相反，若立法禁止，許多不孕不育夫婦很大可能會選擇領養(yǎng)，雖然領養(yǎng)是其成為父母的一種選擇，但子女與夫妻雙方并沒有血緣關系，再者，收養(yǎng)關系是可以解除的，這樣一來，親權就難以得到保障。

(二)公民身體權的正當處分

所謂身體權就是指公民享有維護其身體完整并支配其肢體、器官和其他組織的人格權。從醫(yī)學的角度來看，義務獻血、器官移植等都是公民行使身體權的體現(xiàn)。此外，依據(jù)無傷害不禁止原則，只要不損害社會公共利益和他人利益，法律就不應當干涉。在完全代孕的前提下，實施人工生殖技術并不違背社會的公序良俗，同時也沒有損害他方和社會的公共利益，代孕雙方只涉及到利益問題。

(三)能夠滿足失獨老人的心里需求

禁止代孕所引發(fā)的另一重要問題是失獨老人的生活如何保障，相比于物質上的幫助，失獨老人最大的創(chuàng)傷則是失去子女的陪伴，孤獨地了此一生。在此種情形下，適度開放代孕并不影響社會的道德風尚，反而可以給老人心靈上的慰藉，使他們走出喪子陰影，擺脫孤獨，重新過上正常的生活。

綜上所述，筆者對我國是否應當開放代孕持如下觀點：一、對于代孕是否合法及其相關法律問題的立法已經(jīng)迫在眉睫，我國急需相關立法予以規(guī)制。同時，筆者不贊成立法禁止，因為只要伴隨利益的引誘，就會有人冒著被處罰的危險做出與法律背道而馳的事情，就算明確立法以刑法處罰之，還是無法禁絕，相反會使代孕市場轉入地下，這樣一來更難管控。二、有限開放代孕使那些不能生育的夫妻就有了正規(guī)的代孕途徑。在滿足自己的需求的同時，也不會出現(xiàn)越來越多的人尋求國外代孕，去拉動他國的GDP，也不會有越來越多的非法代孕行業(yè)的出現(xiàn)。三、我國二胎政策的開放，給某些夫婦打了一劑強心針，消除了其想生卻不敢生的念頭。從另一層面來看，對于那些想生卻不能生的人帶來的可能是一種心理上的打擊。我國若能適度開放代孕，對于這類群體來說不僅能實現(xiàn)其生育權，更能給予其心靈上的慰藉。

三、適度開放代孕的規(guī)制

(一)代孕雙方主體資格的規(guī)制

代孕合法化的初衷是為了保障不育夫妻的生育權，維護委托方與代孕方的利益公平，筆者認為，對雙方的主體資格加以限制是必要的。

1.委托人的條件

當委托人為不孕不育夫妻時，必須滿足以下幾個條件：一是應當符合我國的計劃生育政策，當雙方都為非獨身子女時只能生育一個孩子；二是夫妻雙方確實因為生理關系才無法生育；三是不能通過醫(yī)療手段人為的一次性生育多胞胎。當委托人為終身孤獨者且不可能通過兩性相交的方式來生育子女，比如像之前提及到的胚胎繼承權案，失獨老人可以作為委托人請求代孕。

2.代理孕母的條件

代理孕母在整個代孕過程中的角色至關重要，委托者必須充分考慮各方面的條件來確定代孕者的適合人選，筆者認為，代孕母親必須滿足以下條件：第一，適合代孕的女性必須身體狀況良好，我國婚姻法規(guī)定女性的結婚年齡最低為二十周歲，此外，超過四十歲的女性生育孩子具有一定的風險。因此，代孕母親應當是年齡在二十至四十周歲之間的身體健康的女性。第二，由于生育孩子的過程很艱難痛苦，所以代孕母親應當是有過生育經(jīng)驗的，心里素質較強的女性。第三，代孕母親與委托者之間沒有親屬及血緣關系。因為前段時間出現(xiàn)過類似女兒替母親代孕生育兄弟姐妹的案例，這樣做是非常違背倫理的，應當堅決予以杜絕。因此，筆者認為代孕母親應當與委托人無親屬及血緣關系。

(二)適度開放代孕的程序規(guī)制

程序是制度執(zhí)行的重要保障，無論制度設置的如何完善，最終的目的是為了達到預期的實際效果，一個完善的立法，除了需具備完善的制度體系，還需含納嚴謹?shù)某绦蛞?guī)制。以代孕為例，筆者認為，我國在制定明確的代孕法律法規(guī)的同時，應當首先設立專門的代孕機構檢查委員會，由該專門委員會負責代孕行為規(guī)范的各項工作，包括委托方是否不育的檢查、代孕方的身體檢查，在這些基本的檢查程序完畢之后，由合法代孕機構實施人工生殖技術，以保證整個代孕流程的合法化、規(guī)范化、安全化。

綜上所述，我國完全禁止代孕，從許多方面來看欠缺合理性。如果我國立法嚴厲打擊代孕，只會使非法代孕轉入地下，到時政府的管制會愈加困難，非法代孕機構只會有增無減。相反，如果我們立法疏導，允許有限開放代孕，許多不孕不育患者將會實現(xiàn)他們的生育權，家庭也會更加幸福美滿，失獨老人也有了心靈上的撫慰。因此，我國應當加快代孕立法的進程，有限開放代孕，跟上各國立法的時代潮流。

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[4]黃鳴鶴.代孕，立法禁止還是疏堵結合.民主與法制，2013(9).

[5]姜玉梅.中國生育權制度研究.西南財經(jīng)大學出版社，2014.

高敏(1992-)，女，漢族，江蘇揚州人，南京工業(yè)大學法學院，15級法學專業(yè)碩士在讀，研究方向：民商法學。

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