賀栩溪

(湖南師范大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410081)

離婚登記中冷靜期制度研究

賀栩溪

(湖南師范大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410081)

近年來登記離婚率顯著攀升，其所帶來的社會(huì)負(fù)面影響逐漸顯現(xiàn)。建立合理的冷靜期制度不僅不會(huì)對婚姻自由原則造成破壞，而且在一定程度上能促進(jìn)離婚自由的實(shí)現(xiàn)。在適當(dāng)借鑒國外立法例和國內(nèi)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合本國實(shí)際，對冷靜期制度的期間設(shè)置、當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)規(guī)范及調(diào)解程序等方面進(jìn)行具體探討。

冷靜期；離婚登記；離婚自由

由于我國登記離婚制度以充分保障公民私權(quán)利為主導(dǎo)思想，在2003年《婚姻登記條例》規(guī)制下的登記離婚具有手續(xù)簡便、審查形式化且具有充分的時(shí)效性等特點(diǎn)，使離婚自由原則在我國登記離婚制度中得到了充分體現(xiàn)。但同時(shí)由于缺乏必要的限制，登記離婚率在近十幾年迅速攀升，而高離婚率所帶來的子女撫養(yǎng)及心理問題和婦女權(quán)益問題等都加深了社會(huì)的不穩(wěn)定因素。為降低離婚率，山東省青島市嶗山區(qū)、浙江省東陽市、慈溪市等地先后推行離婚冷靜期及預(yù)約離婚制度，其效果較為顯著。但由于婚姻法相關(guān)法律的私法屬性，離婚登記機(jī)關(guān)作為行政機(jī)關(guān)，在法律之外創(chuàng)設(shè)離婚限制性條件的權(quán)限遭受到質(zhì)疑，離婚冷靜期干涉婚姻自由的觀點(diǎn)亦成為阻礙該制度進(jìn)一步成熟和全面適用的重要因素。在此背景下，離婚“冷靜期”法律化問題及該制度所體現(xiàn)的離婚限制價(jià)值取向與離婚自由價(jià)值之間的博弈問題逐漸顯現(xiàn)出來。

一、離婚冷靜期的界定和立法變遷

(一)離婚冷靜期的界定。離婚冷靜期，又被稱為離婚考慮期或離婚等待期，是指離婚雙方當(dāng)事人以協(xié)議離婚的方式從申請離婚開始，由離婚登記機(jī)關(guān)備案直至一段時(shí)間過后，再由雙方當(dāng)事人決定是否堅(jiān)持解除婚姻關(guān)系或撤銷離婚申請。

關(guān)于離婚冷靜期是否只適用于登記離婚，還是同時(shí)適用于登記與訴訟離婚的問題，大部分學(xué)者均只在探討登記離婚制度時(shí)主張離婚冷靜制度的建立，但也有少部分觀點(diǎn)認(rèn)為該制度通用于登記離婚和訴訟離婚，亦有個(gè)別法院在離婚訴訟中開始探索適用冷靜期，并且取得較大成效①。但本文所研究的離婚冷靜期僅適用于登記離婚，原因主要在于登記離婚與訴訟離婚具有較大的區(qū)別：我國訴訟離婚相較于登記離婚，法律雖也以保障離婚自由為指導(dǎo)思想，但為防止輕率離婚為離婚設(shè)立了更多的限制性條件，如第一次起訴判決不準(zhǔn)離婚的，需至少六個(gè)月才能再次提起離婚訴訟；向軍人和女方提起離婚訴訟時(shí)，法律有特殊保護(hù)；以及一套完整的訴訟程度可以經(jīng)歷一審、二審或再審等。這些限制性條件決定了在訴訟離婚中，即使需要設(shè)立冷靜期，在具體制度的構(gòu)架上也應(yīng)當(dāng)區(qū)別于充分體現(xiàn)離婚自由的登記離婚。因此，本文冷靜期的研究僅限于登記離婚。

(二)相關(guān)立法變遷及分析。新中國成立以來，我國離婚法律制度中并沒有關(guān)于離婚冷靜期的規(guī)定，但1994年《婚姻登記管理?xiàng)l例》第十六條常被認(rèn)為具有等同離婚冷靜期的法律效果②，該規(guī)定雖然可以使一時(shí)沖動(dòng)、受蒙騙或受脅迫的離婚得到補(bǔ)救的機(jī)會(huì)和反悔時(shí)間，但并不是對冷靜期的規(guī)定。其設(shè)置的原因一方面是為防止登記工作久擱不決而提出時(shí)間要求；另一方面，為了避免像過去按照1986年《婚姻登記辦法》將申請、審查、登記同時(shí)進(jìn)行而產(chǎn)生弊端。因此，現(xiàn)行適用的2003年《婚姻登記條例》第十三條修改了一個(gè)月內(nèi)審查期限并不是對冷靜期的廢除③，但是也反應(yīng)出現(xiàn)行立法對行政管理色彩的淡化以及對離婚自由原則的突出。而立法對于離婚申請到最終登記是否可以不間斷完成，還是必須間隔一段時(shí)間完成這個(gè)問題，從1986年到1994年再到2003年法律上的反復(fù)都體現(xiàn)出了立法在婚姻自由及防止輕率離婚之間取舍和衡量的徘徊。

二、離婚冷靜期和離婚自由的關(guān)系

(一)離婚冷靜期在一定范圍內(nèi)能保障離婚自由。在我國登記離婚制度中，雙方當(dāng)事人完全自愿并達(dá)成協(xié)議即可，登記部門不做過多干涉，是契約自由精神在婚姻法領(lǐng)域的體現(xiàn)。雖然從表面上看，我國登記離婚制度完全尊重當(dāng)事人意思自治，保障了離婚自由，但是當(dāng)事人所作出的意思表示或許并非其真實(shí)意思：契約自由中意思自治被保護(hù)的前提，是契約雙方當(dāng)事人處于理性人地位作出協(xié)議，而離婚當(dāng)事人并非一定是理性人，甚至大部分處在非理性的階段。因此不加限制地保護(hù)非理性人所作出的非真實(shí)意思表示的協(xié)議，最終會(huì)造成意思的不自治，實(shí)際是對離婚自由原則的破壞。而離婚冷靜期的設(shè)立有利于離婚當(dāng)事人從非理性人向理性人轉(zhuǎn)變，進(jìn)而作出真實(shí)的意思表示，實(shí)現(xiàn)真正的意思自治，最終保障離婚自由原則。

(二)離婚冷靜期對離婚自由的限制應(yīng)處于合理限度。與大多數(shù)國家和地區(qū)相比，我國登記離婚既不問離婚原因，也不附時(shí)間限制，公權(quán)力亦不加實(shí)質(zhì)干涉，其過于自由放任的立法態(tài)度與國際通行的子女最大利益原則不符，將其進(jìn)行適當(dāng)限制是改進(jìn)我國登記離婚制度的必然方向。

然而對登記離婚的限制也要控制在合理限度之內(nèi)，如本文對冷靜期具體時(shí)長的設(shè)置符合中國國情和社會(huì)心理學(xué)期待，亦不會(huì)實(shí)質(zhì)妨礙感情確實(shí)破裂的當(dāng)事人對離婚的選擇；本文在對冷靜期間夫妻權(quán)利義務(wù)的處理問題上，除了需要遵守的原則之外，充分尊重當(dāng)事人對婚姻權(quán)利和義務(wù)按照意思自治進(jìn)行協(xié)商處理的權(quán)利。

三、離婚冷靜期的具體制度構(gòu)架

(一)離婚冷靜期的期間設(shè)置。離婚冷靜期本質(zhì)為一段期間，關(guān)于冷靜期的期限，學(xué)界有兩種觀點(diǎn)：其中梁慧星教授和夏吟蘭教授均主張一個(gè)月的離婚冷靜期；④[1]而陳葦教授通過比較國外立法，認(rèn)為1個(gè)月的離婚冷靜期期限規(guī)定較短，仍然不能起到預(yù)防輕率離婚的作用，建議設(shè)置3個(gè)月的離婚冷靜期。[2](P312～313)

各國關(guān)于冷靜期的期間長短的規(guī)定也各有不同。其中法國民法典第231條規(guī)定，夫妻雙方如堅(jiān)持離婚，應(yīng)在第一次提出離婚申請后經(jīng)歷3個(gè)月的考慮期再重新申請；比利時(shí)、瑞典、奧地利規(guī)定的是6個(gè)月考慮期；[3](P274)《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》第19條亦規(guī)定：從提交離婚申請之日起滿一個(gè)月，戶籍登記機(jī)關(guān)辦理離婚并發(fā)離婚證明。[4](P414)韓國為抑制不斷上升的離婚率，于2005年進(jìn)行熟慮期試點(diǎn)，并于2008年形成完備機(jī)制在全國正式實(shí)施，其冷靜期時(shí)間的設(shè)置根據(jù)有無子女而有所不同。[5]

筆者認(rèn)為，對于冷靜期期限的設(shè)置，不僅應(yīng)當(dāng)考慮子女利益和女性利益，也應(yīng)當(dāng)考慮對婚姻自由原則的維護(hù)；同時(shí)，一個(gè)國家的社會(huì)文化涉及到該國公民對冷靜期長短的接受程度，以及涉及對夫妻關(guān)系持何種觀念或偏向，因此社會(huì)文化因素亦應(yīng)在參考范圍之內(nèi)。臺(tái)灣學(xué)者林秀雄教授認(rèn)為，歐洲國家采取了較多的包括冷靜期在內(nèi)的離婚限制措施，主要原因在于受到基督教婚姻觀采取婚姻不解消主義的影響，[6](P255)而我國受基督教影響很小，反而在傳統(tǒng)文化中有“生者必滅，會(huì)者定離”的佛教思想起著主導(dǎo)地位。因此，我國并不適合較長的離婚冷靜期，且較長時(shí)間的冷靜期在我國如此放任自由的登記離婚中會(huì)顯得較為突兀。

韓國與我國建立冷靜期的背景一致，因此該國的冷靜期時(shí)間更加值得借鑒，但也不能全然照搬。該國對熟慮期的一般性規(guī)定在韓國民法第836條第2款⑤，大多數(shù)論文據(jù)此認(rèn)為韓國民法熟慮期時(shí)間分為兩種：有子女的夫妻為三個(gè)月，無子女的夫妻為一個(gè)月。其實(shí)不然，該法條并不是簡單地對有無子女進(jìn)行區(qū)分，而是分為需要被撫育的子女和不需要被撫育的子女，所以事實(shí)上韓國熟慮期時(shí)間分為三種：夫妻有需要撫育的子女為三個(gè)月；夫妻沒有子女為一個(gè)月；有子女但不需要被撫育，熟慮期亦為一個(gè)月。筆者認(rèn)為，前面兩種分類將冷靜期時(shí)間以有無被撫育的子女進(jìn)行劃分，符合子女利益原則，三個(gè)月和一個(gè)月的時(shí)間長短設(shè)置合理，既能有效抑制沖動(dòng)離婚，亦不會(huì)影響婚姻自由原則，值得我國借鑒。而對于子女不需被撫育的，指的是子女已經(jīng)成年，成為完全民事行為能力人，此時(shí)夫妻大多已處于中老年階段，所以筆者認(rèn)為，此時(shí)夫妻雙方，尤其是女性正處于年老色衰之境地，在婚姻中所付出的成本已經(jīng)較高，若仍然將冷靜期設(shè)置時(shí)間與無子女的夫妻等同，不符合女性利益原則，因此建議在此種情形下，冷靜期時(shí)間仍然為三個(gè)月。此外，前述探討屬于一般性規(guī)定，為了維護(hù)夫妻雙方在特殊情形下離婚自由的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)借鑒韓國民法第836條第2款第3項(xiàng)的規(guī)定設(shè)置例外情形，即若出現(xiàn)家庭暴力，無法忍受苦痛或緊急情況下，登記部門可以決定縮短冷靜期或免除冷靜期。

(二)離婚冷靜期間雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。由于冷靜期的設(shè)置，從離婚申請的提出到正式登記離婚這段時(shí)間，夫妻雙方的關(guān)系，夫妻各方和子女的關(guān)系于離婚申請?zhí)岢鲋?、正式登記離婚之后均不相同，因此應(yīng)當(dāng)對該期間雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行探討。

法國作為適用冷靜期最為典型的國家之一，其為了更好地保護(hù)夫妻雙方和子女的利益，在法國民法典“離婚的程序”一章中設(shè)專節(jié)規(guī)定了冷靜期間的“臨時(shí)措施”。協(xié)議離婚下的臨時(shí)措施，應(yīng)當(dāng)在夫妻雙方申請離婚時(shí)提交的臨時(shí)性協(xié)議中自行規(guī)定，如果法官認(rèn)為臨時(shí)性協(xié)議中有條款違背子女利益時(shí)，得讓當(dāng)事人取消或修改該條款。[4](P392)我國部分地區(qū)的登記離婚機(jī)關(guān)雖然通過實(shí)行“預(yù)約離婚”探索實(shí)踐冷靜期，但并沒有關(guān)于“預(yù)約離婚”后夫妻之間權(quán)利義務(wù)規(guī)范化的嘗試；不過在訴訟離婚中，部分基層法院在探索冷靜期的過程中實(shí)行“試離婚”，大多對“試離婚”期間的夫妻關(guān)系進(jìn)行了規(guī)范化處理，即在該期間夫妻之間不再相互履行夫妻義務(wù)，但如一方有轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)或不忠實(shí)的行為，“試離婚”將立即結(jié)束，從而再次進(jìn)入訴訟離婚程序。[7](P134～139)由此可見，雖然在“試離婚”期間夫妻的其他義務(wù)可以不再履行，但忠實(shí)義務(wù)仍然應(yīng)當(dāng)遵守。

由于登記離婚具有雙方合意性，因此，對于冷靜期間夫妻之間權(quán)利義務(wù)、夫妻對子女的權(quán)利義務(wù)，宜借鑒法國的做法，即在不違背原則的條件下尊重當(dāng)事人意思自治。而關(guān)于需要法律進(jìn)行規(guī)制，夫妻雙方協(xié)議不能違背的原則，筆者認(rèn)為可以適當(dāng)借鑒我國訴訟離婚中對“試離婚”的探索，即除了不能違背子女利益之外，還應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持夫妻之間的忠實(shí)義務(wù)必須履行。冷靜期間夫妻關(guān)系仍然繼續(xù)存續(xù)，而忠實(shí)義務(wù)為維護(hù)夫妻身份利益之最低保障，亦在一定程度上為最有效之保障。大多數(shù)國家的立法例明確規(guī)定即使夫妻處于分居期間，亦應(yīng)當(dāng)互負(fù)忠實(shí)義務(wù)：如葡萄牙、巴西、阿根廷等國家；而法國、瑞士、意大利、英國、我國香港、澳門等國家和地區(qū)雖未明確規(guī)定，但亦可推導(dǎo)出忠實(shí)義務(wù)應(yīng)予履行之結(jié)論。[7](P276)至于夫妻之間的同居義務(wù)、日常家事代理權(quán)、冷靜期間的財(cái)產(chǎn)和債務(wù)等問題，考慮登記離婚的合意性，因此均可由夫妻協(xié)議予以確定，若夫妻之間無相關(guān)之協(xié)議，仍遵照申請登記離婚前之狀態(tài)。此外，即使夫妻之間沒有特別約定，對于夫妻一方轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)或偽造債務(wù)等嚴(yán)重侵害另一方的行為也應(yīng)當(dāng)屬于冷靜期間的禁止行為。

(三)離婚冷靜期的程序規(guī)范。關(guān)于離婚冷靜期間是否要建立調(diào)解程序，大部分建立冷靜期制度的國家都設(shè)立了調(diào)解機(jī)制。其中較為典型的為澳大利亞，澳大利亞立法規(guī)定在法院判決之前(澳大利亞包括協(xié)議離婚在內(nèi)的所有離婚都需要通過法院判決)，應(yīng)首先安排家庭協(xié)商會(huì)，由調(diào)解員作為中立第三方參加會(huì)議。除了該家庭協(xié)商服務(wù)之外，澳大利亞還建立了資訊宣傳服務(wù)、電話咨詢服務(wù)、個(gè)別咨詢服務(wù)、社區(qū)調(diào)解服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)在線服務(wù)等調(diào)解機(jī)制。[8](P183)

我國并沒有對婚姻關(guān)系設(shè)立專門的調(diào)解機(jī)制。因此，在我國登記離婚實(shí)踐中，夫妻關(guān)系的調(diào)解職責(zé)大多由近親屬或居委會(huì)、村委會(huì)擔(dān)任，而上述兩種調(diào)解又有各自的弊端：近親屬鮮少能夠站立在中立的立場；而對于居委會(huì)或村委會(huì)的調(diào)解，由于婚姻關(guān)系具有隱私性，容易造成當(dāng)事人對該調(diào)解主體的排斥。因此筆者認(rèn)為，登記部門宜聘請專門的婚姻家庭專家作為中立第三方調(diào)解員對處于冷靜期的夫妻雙方進(jìn)行調(diào)解工作。如上海靜安法院少年家事綜合審判庭在探索適用冷靜期時(shí)，采取邀請心理咨詢師、自行培養(yǎng)心理咨詢師的方式對當(dāng)事人關(guān)系進(jìn)行調(diào)解；[9]韓國民法第836條第2款第1項(xiàng)亦規(guī)定：協(xié)議離婚雙方首先應(yīng)閱讀法院的離婚告知書，家庭法院認(rèn)為必要時(shí)，安排婚姻家事專家與當(dāng)事人雙方交談和勸說。

關(guān)于冷靜期滿后當(dāng)事人若不再堅(jiān)持離婚，是否需要主動(dòng)撤銷離婚申請，大多數(shù)國家采取堅(jiān)持離婚才重新更新申請，不堅(jiān)持離婚則不需主動(dòng)撤銷申請的規(guī)定。無需主動(dòng)撤銷申請既可減少行政成本，亦符合夫妻關(guān)系的心理學(xué)預(yù)期，值得我國借鑒。關(guān)于具體措施各國之間規(guī)定稍有不同：如法國與葡萄牙同樣是規(guī)定三個(gè)月的冷靜期的國家，三個(gè)月過后才能更新離婚請求，但法國明確規(guī)定6個(gè)月內(nèi)未重新提出離婚申請的，原來的申請失去效力。而葡萄牙立法并未明確表示申請失去效力時(shí)間，僅僅規(guī)定若不更新則離婚請求歸于無效。[4](P389)筆者認(rèn)為，由于更新離婚申請的時(shí)間和原來申請自動(dòng)歸于無效的時(shí)間均發(fā)生在冷靜期過后，若對兩者未做區(qū)分，會(huì)導(dǎo)致后者時(shí)間一直無法確定，因此明確區(qū)分兩者能使程序更加明朗化。宜借鑒法國的做法，將可更新離婚申請的期限限定在從冷靜期滿后開始，至經(jīng)過與冷靜期相當(dāng)時(shí)長的一段期限后為止，待該期間屆滿，夫妻雙方未更新離婚申請的，原先的申請即自動(dòng)歸于無效。

注釋

①如上海市靜安法院少年家事綜合審判庭在離婚案件審理中設(shè)立“冷靜期”，并于2016年6月至10月間，在尊重當(dāng)事人意愿的基礎(chǔ)上，進(jìn)入“冷靜期”的67起離婚案件中，成功挽回了27個(gè)家庭.

②1994年頒布的《婚姻登記管理?xiàng)l例》第十六條規(guī)定：婚姻登記管理機(jī)關(guān)對當(dāng)事人的離婚申請進(jìn)行審查，自受理申請之日起一個(gè)月內(nèi)，對符合離婚條件的，應(yīng)當(dāng)予以登記，發(fā)給離婚證，注銷結(jié)婚證.

③2003年頒布的《婚姻登記條例》第十三條規(guī)定：對當(dāng)事人確屬自愿離婚，并已對子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)、債務(wù)等問題達(dá)成一致處理意見的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場予以登記，發(fā)給離婚證.

④2012年3月，梁慧星教授作為全國人大代表提交議案，建議在登記離婚中，提供當(dāng)事人一個(gè)月的緩沖期.

⑤韓國民法典第836條第2款第2項(xiàng)：協(xié)議離婚的，有應(yīng)當(dāng)撫育的子女的，必須經(jīng)過3個(gè)月；沒有應(yīng)當(dāng)撫養(yǎng)的子女的，必須經(jīng)過1個(gè)月之后，才能從法院領(lǐng)取離婚意思確定書，履行離婚手續(xù).

[1]夏吟蘭.對中國登記離婚制度的評價(jià)與反思[J]．法學(xué)雜志,2008,(2).

[2]陳葦.婚姻家庭繼承法學(xué)(第2版)[M].北京：群眾出版社，2012.

[3]王竹青，魏小莉.親屬法比較研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2004.

[4]陳葦.外國婚姻家庭法比較研究[M].北京：群眾出版社，2006.

[5]劉紅梅.淺析韓國婚姻家事法律發(fā)展動(dòng)向[J]．山東女子學(xué)院學(xué)報(bào),2011,(6).

[6]林秀雄.婚姻家庭法之研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

[7]姜大偉.我國夫妻分居法律制度建構(gòu)研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2015.

[8]白紅平.中澳婚姻家庭法律制度比較研究[M].北京：法律出版社，2012.

[9]李鴻光.上海靜安法院探索離婚適用“冷靜期”[N]．中國婦女報(bào),2016-11-18(A04).

[責(zé)任編輯：楊超]

2017-07-06

本文受2015年湖南省哲學(xué)與社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“離婚訴訟中家庭暴力法律事實(shí)認(rèn)定問題研究”(項(xiàng)目編號(hào)：15YBA168)的資助。

賀栩溪(1988-)，女，湖南邵陽人，湖南師范大學(xué)法學(xué)院2016級(jí)民商法學(xué)博士研究生，湖南科技學(xué)院人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)院講師，主要從事民商法研究。

D913.9

A

1004-7077(2017)06-0096-04