趙 莎

西南科技大學(xué)，四川 綿陽 621000

反不正當競爭法一般條款用于網(wǎng)絡(luò)干擾案件的局限

趙 莎

西南科技大學(xué)，四川 綿陽 621000

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在我國的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)干擾糾紛大量出現(xiàn)，由于法律缺少對網(wǎng)絡(luò)干擾行為的具體規(guī)制條款，為解決大量出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)干擾糾紛，各地法院均將目光投向《反不正當競爭法》一般條款。但由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的商業(yè)道德的多元性、滯后性等問題，使得一般條款在網(wǎng)絡(luò)競爭的適用中具有很大局限。為解決這一問題，可以從客觀市場效果方面進行認定，并且不以網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的商業(yè)道德作為認定的根本標準，同時，可考慮將反壟斷聯(lián)系進行認定。

網(wǎng)絡(luò)干擾；一般條款；商業(yè)道德

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在我國的快速發(fā)展，屏蔽他人視頻網(wǎng)站廣告、不合理的設(shè)置爬蟲協(xié)議、流量劫取等網(wǎng)絡(luò)干擾行為大量出現(xiàn)，嚴重影響了其他經(jīng)營者的正常經(jīng)營活動，破壞網(wǎng)絡(luò)市場經(jīng)營秩序，引發(fā)諸多糾紛。由于我國《反不正當競爭法》(以下簡稱：反法)制定較早，缺少對網(wǎng)絡(luò)干擾等互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭行為的具體規(guī)制條款，為解決大量網(wǎng)絡(luò)干擾糾紛，各地法院均將目光投向《反不正當競爭法》一般條款。

一、關(guān)于一般條款的學(xué)說

事實上，我國在制定《反不正當競爭法》時，并沒有像一些發(fā)達國家一樣制定一個一般條款，因此，關(guān)于我國反法一般條款是否存在一直存在爭論，有“一般條款說”、“法定主義說”和“有限一般條款說”三種學(xué)說。

“一般條款說”認為我國反法所規(guī)制的不正當競爭行為，并不限于第2章所列明的11種具體行為，還應(yīng)當包括反法第2條所規(guī)定的行為?！胺ǘㄖ髁x說”則與上述觀點相反，它認為所有的不正當競爭行為都由法律明確規(guī)定，法條中“違反本法規(guī)定”等表達，實際上限定了具體行為的適用范圍；并且，從法律條文的通常表述來看，確立一般條款，通常都會在具體規(guī)制行為后添加類似“其他不正當競爭行為”等表述，而我國反法并無此規(guī)定?！坝邢薜囊话銞l款說”認為，我國反法存在一般條款，但該條款只對司法機關(guān)適用，而行政機關(guān)進行行政行為時不可使用。目前，我國實踐普遍接受“有限一般條款說”的觀點。

二、根據(jù)一般條款認定網(wǎng)絡(luò)干擾行為的局限

由于一般條款具有較大不確定性，因此在適用上有嚴格的要求，實踐中，多從善良風(fēng)俗、商業(yè)道德等角度去適用。最高人民法院在“海帶配額案”中作了進一步明確指出，我國反法意義上的誠實信用原則，主要以公認的商業(yè)道德的形式體現(xiàn)出來。①對于網(wǎng)絡(luò)干擾而言，應(yīng)是指互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域企業(yè)競爭所應(yīng)遵從的網(wǎng)絡(luò)競爭道德。但其畢竟是倫理概念，受制于“道德”概念本身模糊性、主觀性及滯后性的影響，網(wǎng)絡(luò)競爭環(huán)境中的商業(yè)道德難以明確，難以承擔判斷網(wǎng)絡(luò)干擾行為的競爭性認定的重任。

(一)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中道德的多元性與競爭規(guī)律的普適性

競爭規(guī)律應(yīng)具有普適性，換言之，其應(yīng)在市場競爭中具有普遍適用性，如禁止壟斷即為任何市場主體從事市場競爭均應(yīng)遵循的競爭規(guī)律。商業(yè)道德受制于道德概念內(nèi)涵所限，其本身仍不可避免地具有多元性、模糊性之問題，尤其互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，由于發(fā)展迅速、成員復(fù)雜，更是難以產(chǎn)生能為廣大市場主體所普遍認可的道德標準。道德的多元性于司法而言即意味著缺乏統(tǒng)一的裁判標準，而裁判標準不能統(tǒng)一，從而導(dǎo)致相同情形的案件卻產(chǎn)生不同結(jié)果的問題也不難想見。

(二)網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域商業(yè)道德難以為互聯(lián)網(wǎng)競爭劃定界限

由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展突飛猛進，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的行為模式、交易結(jié)構(gòu)等都在不斷變化，同時，技術(shù)的發(fā)展突破了傳統(tǒng)世界的物理障礙，競爭更加容易發(fā)生。物理障礙的消失使得法律界限的作用更加突出，誠如無形財產(chǎn)無法從保護傳統(tǒng)有形財產(chǎn)的物理手段中獲得合理保護時，以保護無形財產(chǎn)為客體的知識產(chǎn)權(quán)法便應(yīng)運而生，為無形財產(chǎn)的保護裁定了邊界。如前所述，一般條款的適用標準指引人們更多地從行為的道德性與否來進行評價，然道德具有模糊性，無法為網(wǎng)絡(luò)干擾行為的正當性準確地劃定邊界。

(三)道德的滯后性與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)推陳出新之間的矛盾

一項道德往往需經(jīng)漫長時間反復(fù)實踐驗證才能最終得以形成，商業(yè)道德同樣如此，道德形成的滯后性有違競爭所追求的創(chuàng)新性。現(xiàn)代市場企業(yè)之間競爭激烈，要想在競爭中獲得一席之地，整合資源、開發(fā)新產(chǎn)品、創(chuàng)造新模式成為企業(yè)經(jīng)營者們的重要選擇，尤其是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，技術(shù)的發(fā)展日新月異，無論是硬件還是軟件，產(chǎn)品更新?lián)Q代之快常常叫人目不暇接。道德雖也在緩慢地改變，但其改變的速度顯然遠不如技術(shù)發(fā)展之迅速。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中技術(shù)飛速發(fā)展常常創(chuàng)造新的商業(yè)模式，然此時，新的商業(yè)道德尚未形成，如果仍將原來的商業(yè)道德作為評價新行為正當性的工具，這顯然不太合理。

三、對策及建議根據(jù)前面分析可知，一般條款用于網(wǎng)絡(luò)干擾行為的認定有較大局限，筆者認為，在使用一般條款判斷網(wǎng)絡(luò)干擾行為時，可從以下幾個方面去考慮：第一，判斷行為是否正當時，根據(jù)反法第2條第2款，即“損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益、擾亂社會經(jīng)濟秩序”的角度去考察，將重點放在行為的客觀市場效果方面。第二，不以第2條第一款提到的商業(yè)道德，作為判斷行為正當性的根本標準。對于技術(shù)更新速度較快的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，商業(yè)道德的形成尚需時日，在判斷網(wǎng)絡(luò)干擾行為是否正當時，可參考商業(yè)道德的要求，但不宜將它作為根本判斷標準。第三，判斷網(wǎng)絡(luò)干擾行為的正當性，更多地與反壟斷相聯(lián)系。網(wǎng)絡(luò)的規(guī)模效應(yīng)、外部性等特點，使得網(wǎng)絡(luò)極易形成壟斷，如不解決網(wǎng)絡(luò)干擾行為的反壟斷定性，可能也難以認定其后續(xù)行為的競爭性。

[ 注 釋 ]

①最高人民法院(2009)民申字第1065號民事裁定書.

[1]鄭友德，伍春艷.論反不正當競爭法的一般條款[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2016(06).

[2]張平.<反不正當競爭法>的一般條款及其適用[J].法律適用，2013(03).

[3]蔣舸.<反不正當競爭法>的一般條款在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的適用[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2014(10).

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2095-4379-(2017)25-0190-02

趙莎(1989-)，女，漢族，四川三臺人，西南科技大學(xué)，2015級經(jīng)濟法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：市場秩序法。