卜令強(qiáng) 韓振磊

江蘇省淮安市淮陰區(qū)人民檢察院，江蘇 淮安 223300

淺析司法在中國治理現(xiàn)代化中的功能定位

卜令強(qiáng) 韓振磊

江蘇省淮安市淮陰區(qū)人民檢察院，江蘇 淮安 223300

十八屆三中全會(huì)提出了全面深化改革的總目標(biāo)，對推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化作出總體部署。司法作為中國法治現(xiàn)代化的重要組成部分，如何回應(yīng)中央提出的部署，是對司法機(jī)關(guān)在國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化中發(fā)揮功能的重大考驗(yàn)。本文從我國實(shí)際出發(fā)，在法治中國的理念框架下探討司法對國家治理現(xiàn)代化的必要性，并基于此提出司法應(yīng)如何發(fā)揮自身的獨(dú)特功能。

法治中國；國家治理；司法能動(dòng)性

一、問題的提出

保障權(quán)利是法治的精髓，有權(quán)利必有救濟(jì)，若缺少司法救濟(jì)的保障，任何權(quán)利都等同虛設(shè)。①近年來，隨著公民權(quán)利意識和法治意識的提高，法院受理的案件數(shù)量呈現(xiàn)爆炸性增長，急劇增長的司法案件與司法資源不足的矛盾日益突出。這些案件不僅類型多樣，而且出現(xiàn)許多疑難復(fù)雜情形。尤其是公安、檢察機(jī)關(guān)辦理的公案，如李某某案、楊某襲警案、劉某案、李某案、聶某案等，在大眾傳媒時(shí)代，對司法機(jī)關(guān)和司法人員的素質(zhì)提出了更高的要求。公案一方面表現(xiàn)出一般公民對司法正義的渴望，另一方面，又是“民意”對現(xiàn)行司法體制產(chǎn)生的質(zhì)疑以及與部分司法精英在公正、正義等語境中的對立。②

司法是權(quán)利救濟(jì)最后的屏障。正如周葉中認(rèn)為，法治中國建設(shè)的動(dòng)力和目的，需要國家法治建設(shè)的主體法律思維的覺醒和提升。③因此，國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化需要司法體系的有力支持，沒有司法對社會(huì)秩序的維護(hù)，缺少司法對權(quán)利的保障和對權(quán)力的制約，法治中國的戰(zhàn)略將很難實(shí)現(xiàn)。

二、司法之于法治中國治理的必要性

法治中國是內(nèi)涵極其豐富的概念，定位司法在其建設(shè)中的功能，既有理論上的必要性，也有實(shí)踐上的必然性。

(一)發(fā)揮司法在法治中國建設(shè)中的理論必要性

1.“治理”在司法體制運(yùn)行中的概念需厘清

從管理到治理是一個(gè)突破，但何為治理？何為司法治理？何為國家治理，眾說紛紜。治理一詞源于拉丁文gouvernail，原意是掌舵、引導(dǎo)和操縱。④有人認(rèn)為，“治理就是這樣一種規(guī)則體系：它依賴主體間重要性的程度不亞于正式頒布的憲法和憲章的依賴”⑤，“治理是政府制定或執(zhí)行規(guī)則、提供服務(wù)的能力”⑥。關(guān)于國家治理，有人認(rèn)為，狹義上是政府治理，廣義上還包括社會(huì)治理、企業(yè)治理、個(gè)人自治及其共同治理⑦。從以上的觀點(diǎn)可以看出，治理的主體通常是政府，即使是在國家治理的語境下，政府仍然處于核心位置。

行政語境下，政府是行政主體，是管理者。但治理更強(qiáng)調(diào)主體對社會(huì)秩序的維護(hù)，是多元主體的共建行為，而非政府的一元角色。司法體制在運(yùn)行中，司法機(jī)關(guān)通過適用法律，裁判糾紛，化解社會(huì)矛盾，恢復(fù)社會(huì)秩序，維護(hù)當(dāng)事人利益。因此，治理包含了司法主體對社會(huì)秩序的功能。

2.司法在國家治理中的地位需明確

國家治理是比治理本身更近一層的概念，是“主權(quán)國家的執(zhí)政者及其國家機(jī)關(guān)(包括立法、行政和司法等機(jī)關(guān))為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)發(fā)展目標(biāo)……共同管理社會(huì)公共事務(wù)、推動(dòng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)其他領(lǐng)域發(fā)展的過程”⑧。首先，從定義看出，司法是與其他國家機(jī)關(guān)并列的，在國家治理體系中的定位是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)其他領(lǐng)域的發(fā)展。這是司法能動(dòng)性的體現(xiàn)，是司法行政化的表征。比如，在《企業(yè)破產(chǎn)法》中，法律規(guī)定了法院介入企業(yè)破產(chǎn)的眾多環(huán)節(jié)，在啟動(dòng)破產(chǎn)程序后，便積極主動(dòng)的參與企業(yè)破產(chǎn)過程。顯然，與被動(dòng)性和中立性的司法價(jià)值相比，過度的司法能動(dòng)使之偏離了司法原有的角色。西方國家司法能動(dòng)是在確立司法獨(dú)立和違憲審查制度之后逐漸形成的，而中國卻面臨著體制障礙和價(jià)值畸重等問題。⑨因此，司法行政化的程度對司法在國家治理體系中的地位具有重大影響。其次，法的意志、對象和適用的一般性⑩，決定了司法機(jī)關(guān)適用法律的公正性、平等性。司法人員，包括公安、法官和檢察官，都只應(yīng)服從法律，因?yàn)榉蓪τ谒痉ㄈ藛T而言，就是最高的權(quán)威。國家治理是在傳統(tǒng)強(qiáng)調(diào)政府主導(dǎo)社會(huì)管理的背景下提出的，強(qiáng)調(diào)了社會(huì)各種主體的主動(dòng)參與國家的治理過程。中介組織、大眾媒體、公民個(gè)人等社會(huì)監(jiān)督主體的活力被釋放，司法的傳統(tǒng)權(quán)利維護(hù)者的角色似乎變得暗淡。但隨著國家治理進(jìn)程的深入，矛盾和沖突必然在一定時(shí)期內(nèi)增加，而司法是沖突解決的最佳和最后途徑，因此，司法的作用不是被削弱，而是更加突出。

3.法治思維在司法實(shí)踐中需加強(qiáng)

(二)發(fā)揮司法在法治中國建設(shè)中的實(shí)踐必然性

1.公民起訴維權(quán)意識增強(qiáng)

2.多元社會(huì)對司法提出更高要求

三、司法功能發(fā)揮之于法治中國治理的路徑

(一)司法的主體性是功能發(fā)揮的前提

(二)法治思維的內(nèi)化是功能發(fā)揮的精髓

(三)能動(dòng)司法是司法功能發(fā)揮的創(chuàng)新發(fā)展

能動(dòng)司法相對于被動(dòng)司法而言，旨在更好地實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義，尤其是在順應(yīng)為大局服務(wù)上的積極作為，發(fā)揮獨(dú)特而重要的司法重要，彰顯中國法治特色。首先，當(dāng)今法律與現(xiàn)實(shí)之間，存在許多不協(xié)調(diào)，如果把法律教條化，就無法實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了人和的司法追求。其次，在社會(huì)轉(zhuǎn)型過程中，社會(huì)熱點(diǎn)、難點(diǎn)、焦點(diǎn)問題頻發(fā)，各類案件數(shù)量急劇上升，急需司法機(jī)關(guān)履行社會(huì)責(zé)任，順應(yīng)社會(huì)各界對司法公正的期待。第三，在司法活動(dòng)中，能動(dòng)司法通過提前服務(wù)、調(diào)研分析，事中解決、規(guī)范司法和事后建言獻(xiàn)策，可以更好的發(fā)揮司法保障、制裁、引導(dǎo)等職能作用。

能動(dòng)司法的能力不是簡單的司法技巧，而是一種解決社會(huì)矛盾的綜合能力，表現(xiàn)為認(rèn)識和把握社會(huì)矛盾的能力，認(rèn)識和把握法律精神的能力。能動(dòng)司法即要求遵循司法規(guī)律，運(yùn)用邏輯思維；又要運(yùn)用形象思維，拓展思路，超越機(jī)械的條條框框，從大局視野看案件。在證據(jù)采信、自由裁量權(quán)行使以及加強(qiáng)溝通協(xié)同司法中進(jìn)行能動(dòng)司法。使司法過程不是簡單的匹配法律過程，而是創(chuàng)造的過程，最大限度地實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義和實(shí)現(xiàn)法、理、情的統(tǒng)一，使法律價(jià)值符合民眾的思想觀念、道德情操以及社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀需求。當(dāng)然能動(dòng)司法必須遵循司法權(quán)的邏輯特征和內(nèi)在規(guī)律，控制好能動(dòng)的邊界，防止亂動(dòng)和盲動(dòng)。

(四)司法公開是司法功能發(fā)揮的必然要求

[ 注 釋 ]

①周玉華.發(fā)揮好司法“三大功能”是現(xiàn)代法治的根本要求[J].中國黨政干部論壇，2012(12).

②葉青，時(shí)明清.公案的司法公正評判維度及其法治價(jià)值[J].社會(huì)科學(xué)，2012(1).

③周葉中.關(guān)于“法治中國”內(nèi)涵的思考[J].法制與社會(huì)發(fā)展(雙月刊)，2013(5).

④[法]皮埃爾·卡藍(lán)默，等.破碎的民主：試論治理的革命[M].高凌瀚譯.北京：三聯(lián)書店出版社，2005：4-5.

⑤[美]詹姆斯·N·洛溪瑙.沒有政府的治理：世界政治中的秩序與變革[M].張勝軍等譯.南昌：江西人民出版社，2001：4-5.

⑥[美]弗蘭西斯·福山著，鄭寰譯.什么是治理？[J].治理：政策管理和制度國際期刊，2013(26)：347-368.

⑦丁志剛.如何理解國家治理與國家治理體系[J].學(xué)術(shù)界，2014(2).

⑧許耀桐，劉祺.當(dāng)代中國國家治理體系分析[J].理論探索，2014(1).

⑨汪進(jìn)元.司法能動(dòng)與中國司法改革的走向[J].法學(xué)評論(雙月刊)，2013(2).

⑩劉風(fēng)景.法治的阿基米德支點(diǎn)——以法的一般性為中心[J].法學(xué)論壇，2013(5).

D

A

2095-4379-(2017)25-0116-03

卜令強(qiáng)，江蘇省淮安市淮陰區(qū)人民檢察院，助理檢察員；韓振磊，江蘇省淮安市淮陰區(qū)人民檢察院反貪局，偵查科長。