李 娟

湖北省鄂州市人民檢察院，湖北 鄂州 436000

以營利為目的的深度鏈接可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪

李 娟

湖北省鄂州市人民檢察院，湖北 鄂州 436000

近年來，隨著人們對(duì)互聯(lián)網(wǎng)鏈接技術(shù)的深入應(yīng)用，理論界對(duì)通過深度鏈接的形式營利的行為是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，存在爭議。筆者從深度鏈接傳播行為的獨(dú)立性，結(jié)合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，簡要論述以營利為目的的深度鏈接行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

深度鏈接；以營利為目的；侵犯著作權(quán)罪

網(wǎng)絡(luò)鏈接根據(jù)跳轉(zhuǎn)形式的不同可分為普通鏈接和深度鏈接。普通鏈接在用戶通過設(shè)鏈網(wǎng)站單擊設(shè)鏈的文字或圖片后，設(shè)鏈網(wǎng)站先顯示指向目標(biāo)對(duì)象所在的鏈接(即被鏈網(wǎng)站)，再通過用戶的單擊操作打開或運(yùn)行目標(biāo)對(duì)象，顯示被鏈對(duì)象的具體內(nèi)容。在普通鏈接中，用戶能夠明確區(qū)分設(shè)鏈網(wǎng)站和被鏈網(wǎng)站，十分明確自己搜索內(nèi)容的來源網(wǎng)站。比如筆者在百度搜索中鍵入“鄂州市人民檢察院”(此時(shí)百度是設(shè)鏈網(wǎng)站)，然后單擊“百度一下”后顯示各種包含“鄂州市人民檢察院”的相關(guān)鏈接(所有顯示“鄂州市人民檢察院”的鏈接都是被鏈網(wǎng)站)，筆者在根據(jù)需要打開來源于http：//ez.hbjc.gov.cn/中關(guān)于“鄂州市人民檢察院”的外網(wǎng)內(nèi)容，這個(gè)時(shí)候，筆者十分明確所需要的內(nèi)容來自http：//ez.hbjc.gov.cn/，而不是百度，百度僅是為此提供了搜索引擎的功能。

深度鏈接(Deep Linking)，即繞過被鏈網(wǎng)站首頁直接鏈接到分頁的鏈接方式①。它與普通鏈接最大的區(qū)別在于：當(dāng)用戶通過設(shè)鏈網(wǎng)站單擊設(shè)鏈的文字或圖片后，直接跳轉(zhuǎn)到用戶所需對(duì)象本身。雖然此時(shí)，用戶所需的目標(biāo)對(duì)象仍然是儲(chǔ)存在被鏈網(wǎng)站的，但是深度鏈接的設(shè)鏈者通過技術(shù)手段繞過了被鏈網(wǎng)站，使用戶以為自己需要的對(duì)象來源于設(shè)鏈網(wǎng)站，而不是被鏈網(wǎng)站。正是基于深度鏈接的這一特殊屬性，使用戶對(duì)被鏈網(wǎng)站缺少感知從而對(duì)內(nèi)容來源產(chǎn)生誤解，導(dǎo)致被鏈網(wǎng)站一定程度上利益(包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)利益及與之相連的經(jīng)濟(jì)利益)，因此，對(duì)深度鏈接的行為作出正確的法律評(píng)價(jià)十分重要。

深度鏈接是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，理論界向來存在爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條對(duì)于“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的規(guī)定，以“有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的行為”才是信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品的行為。鏈接是一個(gè)幫助上傳行為擴(kuò)大傳播的幫助傳播行為，不是一個(gè)獨(dú)立的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。也即設(shè)鏈者并不是“作品”(或者“源文件”)的最初上傳者。上傳者隨時(shí)可以關(guān)閉自己的服務(wù)器或者刪除自己服務(wù)器中的源文件，這樣就會(huì)導(dǎo)致鏈接無效，因此設(shè)鏈者或者鏈接本身實(shí)際上無法完全控制作品的自由傳播，而一定程度上依附于上傳者。因此，深度鏈接不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的前提條件，不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。這種觀點(diǎn)被稱為“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。有觀點(diǎn)則認(rèn)為，傳播行為的本質(zhì)是為公眾提供作品內(nèi)容，并使得用戶可以獲得作品內(nèi)容。而深度鏈接通過技術(shù)設(shè)置，使用戶不僅可以更為便捷直觀的獲得內(nèi)容，并且可以一定程度上可以對(duì)鏈接進(jìn)行篩選和統(tǒng)計(jì)，雖然其原則上是一種幫助傳播行為，但卻不完全處于幫助傳播的地位，具有相對(duì)獨(dú)立性，因此深度鏈接行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

筆者認(rèn)為深度鏈接對(duì)于傳播行為有其獨(dú)立性，對(duì)于以營利為目的的深度鏈接行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。首先根據(jù)《著作權(quán)法》第10條第12項(xiàng)規(guī)定：“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利”。其內(nèi)容重點(diǎn)在于“向公眾提供作品”和“獲得作品”。并未強(qiáng)調(diào)傳播者是否對(duì)作品有完全絕對(duì)的控制。而深度鏈接盡管不是作品的最初上傳者，但是卻實(shí)際造成了作品的傳播，使用戶更為直接的獲得了作品內(nèi)容。既滿足了“向公眾提供作品”又滿足了“獲得作品”，本身就符合“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的定義。并且，在深度鏈接中，往往通過特定的爬蟲程序，可以收集儲(chǔ)存包含目標(biāo)內(nèi)容的不可計(jì)數(shù)的鏈接，即便其中一個(gè)或少數(shù)的上傳者中斷了自己的上傳，仍然不會(huì)影響鏈接的有效性，也就是說，一般情況下，在現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)技術(shù)條件下，單個(gè)上傳行為對(duì)鏈接行為的影響是可以忽略的。就對(duì)作品的提供而言，個(gè)別上傳者的斷鏈行為對(duì)深度鏈接的傳播行為可以忽略不計(jì)。其次以營利為目的的深度鏈接行為本身直接侵害《刑法》對(duì)著作權(quán)所保護(hù)的法益，符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件。這里筆者要強(qiáng)調(diào)的是，以營利為目的是深度鏈接構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的前提條件。目前利用深度鏈接技術(shù)開發(fā)網(wǎng)站或是研發(fā)相關(guān)APP營利的方式主要有兩種：一種是利用用戶瀏覽量，提供刊登收費(fèi)廣告服務(wù)，一種是設(shè)置用戶使用條件，收取會(huì)員注冊(cè)費(fèi)或其他費(fèi)用。第三，客觀上深度鏈接行為在未獲得著作權(quán)人許可的情況下，“復(fù)制發(fā)行”了其作品。根據(jù)2004年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》相關(guān)規(guī)定：通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法第二百一十七條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”。前面筆者已經(jīng)提到，深度鏈接在對(duì)作品的傳播上具有“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的屬性，深度鏈接行為將所鏈接作品內(nèi)容直接傳遞給受眾，破壞了權(quán)利人基于作品或是對(duì)作品享有的“獨(dú)家網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”獲取經(jīng)濟(jì)利益或是其他屬性利益的權(quán)利，無疑是對(duì)著作權(quán)權(quán)能的直接侵害。

[ 注 釋 ]

①“深度鏈接”(Deep Linking)對(duì)于移動(dòng)廣告的價(jià)值到底有多大？[Z].rtbchina.2015-3-27.

D

A

2095-4379-(2017)25-0158-01

李娟，女，湖北省鄂州市人民檢察院，助理檢察官。