高春貴

湖南文理學(xué)院，湖南 常德 415000

論行政法上的正當(dāng)事由

高春貴

湖南文理學(xué)院，湖南 常德 415000

正當(dāng)事由是阻卻違法事由，是行政歸責(zé)過程中必須引證考量的規(guī)則，是決定行為人是否違法并承擔(dān)法律責(zé)任的重要因素。因而，從正當(dāng)事由的概念出發(fā)，探究正當(dāng)事由的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)意義，是行政歸責(zé)理論研究的題中之義。

概念邏輯；理論基礎(chǔ)；現(xiàn)實(shí)意義

從現(xiàn)行立法來看，我國行政責(zé)任法實(shí)行客觀歸責(zé)原則。在滿足違法事實(shí)、損害結(jié)果、因果關(guān)系三要件時(shí)，如無正當(dāng)事由、免責(zé)事由等例外情況存在，裁判者即可認(rèn)定主體的行為違法，并追究其法律責(zé)任。正當(dāng)事由是阻卻違法事由，是行政歸責(zé)過程中必須引證考量的規(guī)則，是決定行為人是否違法并承擔(dān)法律責(zé)任的重要因素。因而，加強(qiáng)對(duì)行政法上正當(dāng)事由研究，具有十分重要的意義。

一、行政法上正當(dāng)事由的概念邏輯

目前，我國行政法理論界對(duì)正當(dāng)事由的研究處于空白狀態(tài)，尚未形成正當(dāng)事由的通識(shí)性定義。作為研究的邏輯起點(diǎn)，筆者先從概念建構(gòu)的角度出發(fā)，以簡(jiǎn)潔明了的語言對(duì)行政法上的正當(dāng)事由作如下定義。

所謂行政法上的正當(dāng)事由，是指行政法律關(guān)系主體的行為符合行政違法構(gòu)成要件時(shí)，裁判者藉以對(duì)其違法性進(jìn)行否定判斷的客觀情況，是裁判者在行政歸責(zé)過程中必須引證、考量的裁判規(guī)范，是行政違法的阻卻性事由。

從裁判者的角度來說，正當(dāng)事由的價(jià)值在于提供一種裁判規(guī)范，幫助裁判者判斷行政主體和行政相對(duì)人的行為是否構(gòu)成行政違法。因此，正當(dāng)事由是一種對(duì)行為進(jìn)行法律判斷的工具。從被裁判者角度來說，其價(jià)值在于為行為當(dāng)事人提供一種“違法性、該當(dāng)性、有責(zé)性”的抗辯工具，是對(duì)行為正當(dāng)性的一種辯護(hù)理由。綜言之，正當(dāng)事由的用武之地在于裁判程序，為裁判活動(dòng)提供判斷工具，因其具有法定性，又為裁判者和被裁判者不可回避和臆斷。

正當(dāng)事由與行政違法構(gòu)成要件具有密切的邏輯關(guān)系，行政歸責(zé)必須將正當(dāng)事由納入行政違法構(gòu)成要件的考察之中，以實(shí)現(xiàn)程序正義和實(shí)體正義。行政法律責(zé)任的構(gòu)成需具備三個(gè)要件：一是行為人已構(gòu)成行政違法；二是行為造成了一定的后果；三是行為與后果之間存在因果關(guān)系，圍繞這三個(gè)要件所做出的判斷，是一個(gè)“該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性”的綜合評(píng)判過程，其中，對(duì)行為進(jìn)行是否違法的定性是首要任務(wù)。

認(rèn)定一個(gè)行為是否行政違法，也需要考量三個(gè)因素，即主體是否適格、是否違反行政法規(guī)范、是否構(gòu)成犯罪，此外還要考量其它因素。這三個(gè)因素是行政違法的積極要件，其它因素則為消極要件。積極要件從正面證成行為的違法性，消極要件從側(cè)面消解行為的違法性。法律責(zé)任是社會(huì)對(duì)責(zé)任主任的道德非難和法律處罰，會(huì)給責(zé)任主體帶來法定的不利后果，所以裁判者務(wù)必做到審慎周全，在行政責(zé)任認(rèn)定和歸結(jié)時(shí)，必須以法律為準(zhǔn)繩、以事實(shí)為依據(jù)，既要考量這些積極要件，又要考量其它消極要件。

需要注意的是，正當(dāng)理由與免責(zé)理由是行政歸責(zé)時(shí)必須考慮的兩個(gè)重要裁判規(guī)則。正當(dāng)理由解決違法阻卻問題，免責(zé)事由解決責(zé)任免除問題。二者存在三個(gè)區(qū)別：一是性質(zhì)不同。正當(dāng)事由是行為裁判規(guī)范，免責(zé)事由是責(zé)任裁判規(guī)范；二是適用階段不同。行政歸責(zé)分為兩個(gè)階段，即行為定性階段和責(zé)任裁量階段。正當(dāng)事由規(guī)則適用到行為定性階段即終止，而免責(zé)事由規(guī)則適用于責(zé)任裁量階段；三是適用效果不同。正當(dāng)理由規(guī)則的效果是判定行為性質(zhì)，得出的結(jié)論是行為不構(gòu)成違法。適用免責(zé)事由規(guī)則的效果是，即使行為構(gòu)成違法，但因存在該法定事由，行為人無需承擔(dān)責(zé)任。

二、行政法上正當(dāng)事由的理論基礎(chǔ)

刑法學(xué)界對(duì)正當(dāng)化事由的理論根基持不同觀點(diǎn)，概括起來可分為法益衡量說、目的符合說和社會(huì)秩序相當(dāng)性說。行政法學(xué)界對(duì)行政法上的正當(dāng)事由研究不多，尚未形成能被普通接受的學(xué)說觀點(diǎn)。

刑法理論中的法益衡量說以不侵害法益或者侵害較低法益作為正當(dāng)化事由的根據(jù)，認(rèn)為“犧牲價(jià)值低的法益來救濟(jì)價(jià)值高的法益就是正當(dāng)?shù)摹薄４朔N學(xué)說表面上好像沒什么問題，但深層地看就會(huì)發(fā)現(xiàn)其不周全性。比如，正當(dāng)防衛(wèi)并不要求犧牲較低法益來周全較高經(jīng)濟(jì)法益，而且正當(dāng)防衛(wèi)發(fā)生時(shí)，極有可能是兩種人身權(quán)益的沖突，并不會(huì)發(fā)生經(jīng)濟(jì)利益的沖突，如此一來就無所謂“犧牲價(jià)值低的法益來救濟(jì)價(jià)值高的法益。在行政法理論界，羅豪才教授等人持“法益衡量”說觀點(diǎn)，他們認(rèn)為，在特定情況下，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)是為了保護(hù)更大的合法權(quán)益，所以排除其違法性，免除對(duì)行政責(zé)任的追究。[1]

刑法理論中的目的符合說以符合國家的特定目的作為正當(dāng)化事由的根據(jù)。認(rèn)為“如果行為是為了達(dá)到這種目的，并為此采取了適當(dāng)?shù)氖侄?，則認(rèn)為是正當(dāng)?shù)模环粗?，與國家所承認(rèn)的共同生活的目的相背離，或者雖符合這種目的但是采取不適當(dāng)?shù)氖侄?，仍然?yīng)認(rèn)定為是不正當(dāng)?shù)摹?。我國行政法理論界?duì)此沒有論述，實(shí)踐中似乎有以此觀點(diǎn)為根基的立法。譬如，《行政強(qiáng)制執(zhí)行法》規(guī)定，行政強(qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等情形，依法對(duì)公民的人身自由實(shí)施暫時(shí)性限制，或者對(duì)公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制的行為。據(jù)此規(guī)定，行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院，對(duì)不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強(qiáng)制履行義務(wù)的行為，都是符合行政強(qiáng)制立法目的的行為。

刑法理論中的社會(huì)相當(dāng)性說認(rèn)為，認(rèn)定行為的違法性不應(yīng)單純以法益有否受到損害為準(zhǔn)，而應(yīng)具體地全面地分析行為的態(tài)樣及其價(jià)值，作出是否是社會(huì)相當(dāng)性行為的判斷。在社會(huì)生活中由歷史形成的并為社會(huì)倫理秩序所容許的行為，自可排除行為的違法性。[2]此說可以解釋現(xiàn)實(shí)中用傳統(tǒng)的刑法理論無法解決的現(xiàn)象，具有現(xiàn)實(shí)的效用，以體恤民情、民意為特征。我國行政法理論界對(duì)此沒有論述，實(shí)踐似乎也有以此觀點(diǎn)為根基的立法。比如，《行政強(qiáng)制執(zhí)行法》規(guī)定，情況緊急，需要當(dāng)場(chǎng)實(shí)施行政強(qiáng)制措施的，行政執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)在二十四小時(shí)內(nèi)向行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人報(bào)告，并補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)采取行政強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)立即解除。

通過比較上述三種理論和考量現(xiàn)代行政的特點(diǎn)，我們可以發(fā)現(xiàn)，法益衡量說和目的符合說都不能充分說明正當(dāng)事由的理論基礎(chǔ)。首先，行政主體所代表的國家法益和社會(huì)法益總是優(yōu)越于行政相對(duì)人所代表的私法益，按照法益衡量說，行政相對(duì)人的私法益就沒有獲得保護(hù)可能。這與行政立法以及行政法治的目的相去甚遠(yuǎn)。其次，行政法是控權(quán)法[3]，行政法的基本目的在于控制行政權(quán)、保障私人的權(quán)利和自由。目的符合說將國家的意志放在首位，過分強(qiáng)調(diào)國家作用，忽視人民意愿，就會(huì)造成對(duì)個(gè)人權(quán)利的制約。

現(xiàn)代民主政治的發(fā)展需要政府服從法律，行政受法的支配是法治的一般原則之一。建立在法律保留和法律優(yōu)先原則之上的“依法行政”說明，行政權(quán)只依憲法而存在，行政法是憲法的實(shí)施法，行政法是動(dòng)態(tài)的憲法，行政的目的在于實(shí)現(xiàn)憲法和法律所體現(xiàn)的民意，即通過行政權(quán)不被濫用、自由裁量受限，實(shí)現(xiàn)權(quán)力保障權(quán)利、權(quán)利監(jiān)督權(quán)力，通過秩序行政和給付行政，實(shí)現(xiàn)“從搖籃到墳?zāi)埂钡男姓刃蚝椭C。所以，從行政法的功能和價(jià)值定位來審視，行政法上的正當(dāng)事由的理論基礎(chǔ)在于“社會(huì)相當(dāng)說”。

行政法正當(dāng)事由的社會(huì)相當(dāng)說理論，涵蓋了法益衡量說、目的符合說的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，符合現(xiàn)代行政法治的需要。以此為根基，才能闡釋清正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)所具有的正當(dāng)性。正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)存在的理由，既不是為犧牲較小法益維護(hù)較大法益，也不是符合國家行政管理的特定目的，而是為了維護(hù)行政法秩序的安定性，吸納了在確保行政法秩序安定的目標(biāo)下可能出現(xiàn)犧牲較小利益維護(hù)較大利益、吻合行政目的需要的特點(diǎn)。

以社會(huì)正當(dāng)說為理論基礎(chǔ)，可以對(duì)行政法正當(dāng)事由進(jìn)行體系化的構(gòu)建?？v觀當(dāng)前秩序行政的實(shí)踐，可以將行政法正當(dāng)事由進(jìn)行具體分為五類：

一是執(zhí)行法令的行為。比如依照《國有土地上房屋征收和拆遷條例》的規(guī)定，有關(guān)部門對(duì)認(rèn)定為違法建筑和超過批準(zhǔn)期限的臨時(shí)建筑作出不予補(bǔ)償?shù)臎Q定，雖然導(dǎo)致了被拆遷人一定的損失，但此決定是執(zhí)行法令的行為，有正當(dāng)事由。再比如，根據(jù)《人民警察法》規(guī)定，縣級(jí)以上人民政府公安機(jī)關(guān)，經(jīng)上級(jí)公安機(jī)關(guān)和同級(jí)人民政府批準(zhǔn)，對(duì)嚴(yán)重危害社會(huì)治安秩序的突發(fā)事件，可以根據(jù)情況實(shí)行現(xiàn)場(chǎng)管制。公安機(jī)關(guān)的人民警察依照前款規(guī)定，可以采取必要手段強(qiáng)行驅(qū)散，并對(duì)拒不服從的人員強(qiáng)行帶離現(xiàn)場(chǎng)或者立即予以拘留。

二是履行職務(wù)的行為。根據(jù)《公務(wù)員法》的規(guī)定，公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時(shí)，認(rèn)為上級(jí)的決定或者命令有錯(cuò)誤的，可以向上級(jí)提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級(jí)不改變?cè)摏Q定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級(jí)負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任。又如《人民警察法》規(guī)定，人民警察必須執(zhí)行上級(jí)的決定和命令。人民警察認(rèn)為決定和命令有錯(cuò)誤的，可以按照規(guī)定提出意見，但不得中止或者改變決定和命令的執(zhí)行；提出的意見不被采納時(shí)，必須服從決定和命令；執(zhí)行決定和命令的后果由作出決定和命令的上級(jí)負(fù)責(zé)。

三是正當(dāng)防衛(wèi)。正當(dāng)防衛(wèi)是一項(xiàng)基本人權(quán)，這是毋庸置疑的。行政相對(duì)人在暴力執(zhí)法過程中，可不可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，立法沒有進(jìn)行明確。筆者認(rèn)為，只要不超過必要限度，對(duì)行政侵權(quán)行為可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，并成立正當(dāng)事由。公職人員履行職務(wù)時(shí)能否行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利，在理論界也頗有爭(zhēng)議。筆者以為，公職人員在執(zhí)行職務(wù)過程中受到暴力侵襲或者有受到暴力侵襲的緊迫危險(xiǎn)時(shí)，可以行使正當(dāng)防衛(wèi)。比如《人民警察法》規(guī)定，遇有拒捕、暴亂、越獄、搶奪槍支或者其他暴力行為的緊急情況，公安機(jī)關(guān)的人民警察依照國家有關(guān)規(guī)定可以使用武器。這時(shí)，警察使用武器的行為既是為保證完成任務(wù)的執(zhí)行職務(wù)行為，也是為保護(hù)自身安全的正當(dāng)防衛(wèi)。

四是緊急避險(xiǎn)。緊急避險(xiǎn)與正當(dāng)防衛(wèi)一樣，都是特定情形下的權(quán)宜之計(jì)?！栋踩a(chǎn)法》規(guī)定從業(yè)人員享有緊急避險(xiǎn)權(quán)，即發(fā)現(xiàn)直接危及人身緊急情況時(shí)，有權(quán)停止作業(yè)或者在采取可能的應(yīng)急措施后撤離作業(yè)場(chǎng)所。對(duì)此規(guī)定可應(yīng)作擴(kuò)大解釋，在現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行安全檢查的行政機(jī)關(guān)公務(wù)人員，也享有緊急避險(xiǎn)權(quán)。再比如《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》的規(guī)定，根據(jù)突發(fā)事件應(yīng)急處理的需要，突發(fā)事件應(yīng)急處理指揮部有權(quán)緊急調(diào)集人員、儲(chǔ)備的物資、交通工具以及相關(guān)設(shè)施、設(shè)備；必要時(shí)，對(duì)人員進(jìn)行疏散或者隔離，并可以依法對(duì)傳染病疫區(qū)實(shí)行封鎖。那么因此而產(chǎn)生的損害行為，應(yīng)當(dāng)可以緊急避險(xiǎn)進(jìn)行抗辯。

五是自救行為。自救是一種阻卻違法的私力救濟(jì)。從寬泛意義上講，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)都具有自救的性質(zhì)，法律容許為私益和他益實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)，在出于保護(hù)自身合法權(quán)益的情形下，防衛(wèi)和避險(xiǎn)就具有了自救的性質(zhì)。此處所講自救僅僅指導(dǎo)狹義的自救，排除防衛(wèi)和避險(xiǎn)兩種情形的自力救濟(jì)。有權(quán)利必有救濟(jì)的觀念，可以延伸至行政法領(lǐng)域。行政法益的救濟(jì)自當(dāng)分為公力救濟(jì)和私力救濟(jì)。比如，行人被倒塌的公共設(shè)施壓制時(shí)，在消防等救援力量尚未到達(dá)之前，是否可以自行拆除破壞造成危害的公共設(shè)施？答案應(yīng)該是肯定的。

三、行政法上正當(dāng)事由的現(xiàn)實(shí)意義

任何一種法律規(guī)則，都有其自身價(jià)值。行政法上的正當(dāng)事由能夠彌補(bǔ)一般裁判規(guī)則的缺漏，就是其價(jià)值所在。在行政法上確立正當(dāng)事由裁判規(guī)則，具有以下現(xiàn)實(shí)意義。

一是推動(dòng)行政歸責(zé)理論構(gòu)建。當(dāng)前，行政法歸責(zé)理論的研究主要集中在行政歸責(zé)原則的研究方面，對(duì)正當(dāng)事由幾乎不著筆墨。實(shí)際上，行政違法、行政歸責(zé)原則、正當(dāng)事由、免責(zé)事由等，都是行政責(zé)任法的理論范疇。針對(duì)行政法理論界的現(xiàn)狀，借鑒刑法理論研究成果，結(jié)合行政法自身特點(diǎn)，展開正當(dāng)事由研究，顯然可以促進(jìn)行政歸責(zé)理論的健全和成熟。

二是推動(dòng)行政立法完善。正當(dāng)事由行政立法的不周全性，在行政責(zé)任的認(rèn)定和歸結(jié)過程中，造成了法律依據(jù)闕如的困境。究其原因，主要在于尚無統(tǒng)一的行政法典或行政法總則。因而，與時(shí)俱進(jìn)地推動(dòng)行政法總則的制定，應(yīng)當(dāng)成為一種共識(shí)。通過行政法總則的制定，建立行政歸責(zé)法律規(guī)范，對(duì)正當(dāng)事由加以規(guī)定，可使行政違法的認(rèn)定更加“有法可依”，裁判更加規(guī)范，有效地避免自由裁量權(quán)的濫用。

三是有助于保護(hù)行政法益。正當(dāng)事由具有保護(hù)法益的作用。它所要保護(hù)的行政法益，就行政相對(duì)人來說，既可以是權(quán)利型法益，也可以是財(cái)產(chǎn)型法益；既可以是實(shí)體法益，比如人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，也可以是程序法益，比如行政訴權(quán)、行政處罰知情權(quán)、行政復(fù)議權(quán)等權(quán)利性法益。這些法益貫穿行政活動(dòng)的始終，起于行政法律關(guān)系開始，終于行政法律關(guān)系之結(jié)束。正當(dāng)事由制度，可以扮演行政公權(quán)消解器的作用，即將行政公權(quán)對(duì)行政相對(duì)人可能造成的損害降低到合理的限度，從而起到約束限制行政權(quán)、保護(hù)行政法益的作用。

四是較好地維護(hù)行政秩序。適用法律規(guī)則如果不注意社會(huì)效果，就會(huì)反過來損害法律的權(quán)威性。建立行政正當(dāng)事由規(guī)則，其目的在于使行政責(zé)任法更加具有完整性，對(duì)社會(huì)關(guān)系實(shí)施有效的調(diào)整，進(jìn)一步起到維系各種社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定性、行政權(quán)力運(yùn)行的規(guī)則性、主體財(cái)產(chǎn)和心理的安全性的作用。具體而言就是：維護(hù)行政權(quán)力的權(quán)威，贏得行政相對(duì)人對(duì)行政主體的尊重；增強(qiáng)相對(duì)人對(duì)行政權(quán)力的信任，增強(qiáng)自覺遵守行政法律的自覺性；維護(hù)權(quán)力運(yùn)行規(guī)則，在有法可依的背景下，權(quán)力的擴(kuò)張性會(huì)受到拘束，濫用權(quán)力的恣意就會(huì)受到控制；維護(hù)社會(huì)秩序，在法定情形下的免責(zé)，可以起到減壓閥的作用，緩和矛盾，把權(quán)力和權(quán)利的沖突風(fēng)險(xiǎn)降至最低。

五是夯實(shí)人權(quán)保障之道。保障人權(quán)是現(xiàn)代民主憲政的總體使命，凡人權(quán)無保障的社會(huì)就不是法治社會(huì)。法治首先是公法之治，依法行政要求公權(quán)力組織必須依照法律享有、行使公權(quán)力進(jìn)行社會(huì)管理。規(guī)范公權(quán)力、保障人權(quán)是行政法治必須解決的兩大現(xiàn)實(shí)課題。不能依法行政、依法辦事，作為民主社會(huì)中公共意志集中體現(xiàn)的法律就會(huì)受到極大的破壞，由此可能導(dǎo)致的行政權(quán)濫用將使作為現(xiàn)代法治之基礎(chǔ)的民主制度受到威脅。不受制約的行政權(quán)力，必將使行政相對(duì)人的行政法益損害殆盡。正當(dāng)事由規(guī)則即約束裁判者也約束行為人，作為違法阻卻的理由，它保護(hù)人權(quán)的功能不言而喻。

[1]羅豪才.行政法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2002：225.

[2]鄭麗萍.正當(dāng)化事由基本問題探討[J].法治研究，2011(10).

[3]羅豪才.關(guān)于現(xiàn)代行政法理論基礎(chǔ)的研究[A].羅豪才主編.現(xiàn)代行政法的平衡理論[C].北京：北京大學(xué)出版社，1997.1.

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2095-4379-(2017)25-0066-03

高春貴(1971-)，男，湖南懷化人，法律碩士，法學(xué)講師，湖南文理學(xué)院學(xué)院宣傳統(tǒng)戰(zhàn)部，副部長(zhǎng)，主要研究方向：法律文化、校園文化。