廖 紅

華東政法大學(xué)，上海 200042

論中國自由貿(mào)易(試驗(yàn))區(qū)的“國際化與法治化”

廖 紅

華東政法大學(xué)，上海 200042

中國自由貿(mào)易區(qū)，既是我國參與高標(biāo)準(zhǔn)的國際投資和貿(mào)易規(guī)則制定的試驗(yàn)區(qū)，也是中央提供先試先行的制度創(chuàng)新的示范區(qū)。其中“國際化和法治化”應(yīng)作為核心理念，這一理念將是自貿(mào)區(qū)建設(shè)成功與否的關(guān)鍵；為使自貿(mào)區(qū)建設(shè)成符合國際規(guī)制和慣例的商業(yè)環(huán)境，自貿(mào)區(qū)首先應(yīng)該探索建立一套符合國際規(guī)則的行政管理和服務(wù)體系。與此同時(shí)，自貿(mào)區(qū)的發(fā)展和管理必須以自由市場(chǎng)制度與互惠理念作為主導(dǎo)，先行先試，建立與國際投資、國際貿(mào)易規(guī)則相銜接的法律與制度框架。按國際化和法治化要求完善制度建設(shè)，使自貿(mào)區(qū)的“國際化與法治化”的創(chuàng)新經(jīng)驗(yàn)作為先例，對(duì)深化全國范圍的法治化制度改革起到示范引領(lǐng)的作用。

互惠；市場(chǎng)機(jī)制；自由貿(mào)易區(qū)；國際化與法治化

“法無禁止皆可為、法無授權(quán)不可為、法定職責(zé)必須為”。①在上海自由貿(mào)易區(qū)快速推進(jìn)過程中，其中人們使用最高的詞匯有兩個(gè)，“法治”與“創(chuàng)新”，它體現(xiàn)著中國制度創(chuàng)新開始由“政策推動(dòng)”步入“法治引領(lǐng)”的國際化趨勢(shì)。以上海為首的新型自貿(mào)區(qū)奮楫為先，正在展現(xiàn)一幅“法治化和國際化”的藍(lán)圖，這為我國進(jìn)入深水區(qū)的政治體制改革探索出一條發(fā)展的成功之路。本文從法治視角出發(fā)，在互惠貿(mào)易理論基礎(chǔ)上，探尋自由貿(mào)易區(qū)國際化與法治化的路徑選擇。

一、互惠與自由市場(chǎng)制度的關(guān)系

自由市場(chǎng)制度的核心思想是交換這一概念。它是指人與人之間生產(chǎn)與消費(fèi)的基本關(guān)系。交換基于買賣雙方之間明確的補(bǔ)償。它是帕累托最優(yōu)狀態(tài)意義上的交換關(guān)系，通過交換使雙方生活都會(huì)變得比以前更好，而沒有一方會(huì)生活得更壞。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特別是進(jìn)入全球化和信息化以來，交換機(jī)會(huì)的范圍變化更加擴(kuò)大。當(dāng)我們把經(jīng)濟(jì)發(fā)展看作是一段時(shí)間內(nèi)的過程，而不是一種制度在某一時(shí)刻的狀態(tài)時(shí)，我們所看到的就是：構(gòu)成交換關(guān)系上有一系列越來越多的選擇。

最為熟知的制度發(fā)展就是中國的改革開放過程的選擇，它充滿了類似的交換過程，這一點(diǎn)我們必須明確的承認(rèn)。實(shí)際上，在生產(chǎn)關(guān)系中，通常表現(xiàn)為一種人與人的關(guān)系，但其中也隱含著一種政治意圖在其中，通過經(jīng)濟(jì)上的一種“互惠”形式體現(xiàn)出來。政策推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展就是一種通過政治談判擴(kuò)大互惠機(jī)會(huì)的——包括投資、生產(chǎn)、貿(mào)易、金融等。

有關(guān)建立和維持互惠關(guān)系的考慮，與有關(guān)自由市場(chǎng)制度中的交換考慮迥然不同。建立和維持互惠關(guān)系主要取決于社會(huì)上的信任、公平和相互尊重的性質(zhì)。講法治與道德對(duì)互惠是十分重要的。雖然交換可能產(chǎn)生在很小的協(xié)議的基礎(chǔ)上，但是互惠則要求根據(jù)社會(huì)相互作用的基本準(zhǔn)則達(dá)成較大的協(xié)議[1]建立和維持互惠關(guān)系是自由貿(mào)易區(qū)發(fā)展的前提和基礎(chǔ)，夯實(shí)這一基礎(chǔ)的最重要的工具就是法治。自貿(mào)區(qū)強(qiáng)調(diào)信任和共同遵守公平規(guī)則，強(qiáng)調(diào)法治化和國際化，就是為了更好推行互惠原則。社會(huì)建立起信任和公平的原則，一是強(qiáng)化人們共同遵守法律規(guī)則的意識(shí)，二是讓人們?cè)诨セ葜屑訌?qiáng)相互尊重的觀照。因此，在建立和發(fā)展自由貿(mào)易區(qū)中，很多發(fā)展工作是理性的或哲學(xué)性的。這就需要樹立和傳播一些可以改變社會(huì)關(guān)系中的基本觀念和意識(shí)，以便為試驗(yàn)區(qū)的經(jīng)驗(yàn)在推廣中加入可容許的社會(huì)變革的參數(shù)。

二、中國自由貿(mào)易區(qū)的區(qū)域單位特性

從國際上看，自由貿(mào)易區(qū)(Free Trade Area)是較為松散、對(duì)成員的約束力最少的一體化組織。在自由貿(mào)易區(qū)中，完全消除了成員國之間的全部貿(mào)易壁壘，因此商品和服務(wù)可以在各成員國之間自由交易，不存在任何歧視性稅收政策、配額、關(guān)稅和其他貿(mào)易壁壘。

這里要說明的是，世界范圍的自由貿(mào)易區(qū)有兩類：一類是FTA(Free Trade Area)，它源于WTO有關(guān)“自由貿(mào)易區(qū)”的規(guī)定。最早出現(xiàn)在1947年的GATT(關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定)第24條第8款(b)對(duì)關(guān)稅同盟和自由貿(mào)易區(qū)概念的專門解釋：“自由貿(mào)易區(qū)應(yīng)理解為在兩個(gè)或兩個(gè)以上獨(dú)立關(guān)稅主體之間，就貿(mào)易自由化取消關(guān)稅和其他限制性貿(mào)易法規(guī)”。②另一個(gè)是FTZ(Free Trade Zone)，它源于WTO有關(guān)“自由貿(mào)易園區(qū)”的規(guī)定，世界海關(guān)組織制定的《京都公約》中指出：“FTZ是締約方境內(nèi)的一部分，進(jìn)入這部分的任何貨物，就進(jìn)口關(guān)稅而言，通常視為關(guān)境之外。”③目前在許多國家境內(nèi)單獨(dú)建立的自由港、自由貿(mào)易區(qū)都屬于這種類型。上海自貿(mào)易區(qū)不同于國際上所理解的自由貿(mào)易區(qū)(國際上自貿(mào)區(qū)都強(qiáng)調(diào)高度法治下的貿(mào)易、投資和服務(wù)自由，并且重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)自由)，上海自貿(mào)區(qū)與國際自貿(mào)區(qū)的含義有所不同，上海并非自由港，它主要承載的是服務(wù)、貿(mào)易、投資、人民幣國際化的任務(wù)，是本屆中央政府以開放促進(jìn)政治體制改革，推進(jìn)法治國家建設(shè)的試驗(yàn)區(qū)和示范區(qū)。

三、自貿(mào)區(qū)法律規(guī)制的路徑選擇與制度分析

法規(guī)選擇是對(duì)自由貿(mào)易區(qū)建立時(shí)所使用的規(guī)則進(jìn)行選擇和設(shè)計(jì)。法規(guī)是為促進(jìn)有關(guān)各種特定的共同問題和機(jī)會(huì)而制定的一系列互惠規(guī)則。就建立中國(上海)自由貿(mào)易區(qū)而言，法規(guī)選擇可看作是互惠提供了一個(gè)起點(diǎn)，但又不僅如此。法規(guī)是為政府的各種制度選擇提供法律根據(jù)，而不是用以簡(jiǎn)單地謀劃政府行政管理的安排。為了使法規(guī)選擇發(fā)揮作用(并作為將來推廣的手段)，各種法規(guī)設(shè)立必須在推進(jìn)國際化、自由化與法制化過程的同時(shí)，保證設(shè)立的法律法規(guī)必須符合憲法和國際法的要求。此外，由于自由貿(mào)易區(qū)的特殊性，尤其是剛剛設(shè)立，面臨諸多的問題；因此，在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)，對(duì)一些難以預(yù)料的問題可以考慮留給自由貿(mào)易區(qū)自行處理，通過自貿(mào)區(qū)設(shè)立的目的，設(shè)立法規(guī)選擇程序，使之在將來成為全國性法規(guī)制度的一個(gè)重要組成部分。例如，上海市十四屆人大常委會(huì)第十四次會(huì)議表決通過的《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例》(以下簡(jiǎn)稱《條例》)，被稱為自貿(mào)區(qū)建設(shè)的“基本法”。④《條例》規(guī)定了六項(xiàng)主要的綜合監(jiān)管制度：國家安全審查機(jī)制；反壟斷工作機(jī)制；加強(qiáng)信用管理；建立企業(yè)年度報(bào)告公示和經(jīng)營異常名錄制度；建立監(jiān)管信息共享和綜合執(zhí)法制度；建立社會(huì)力量參與市場(chǎng)監(jiān)督制度。⑤《條例》為上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)提供重要的法律支持，為上海自貿(mào)區(qū)的國際化提供法律保障?！巴该鞫仍瓌t”是國際投資貿(mào)易通行規(guī)則的重要內(nèi)容，在《條例》中進(jìn)行了重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)，正式將上海自貿(mào)區(qū)規(guī)范與國際規(guī)范相結(jié)合，把高標(biāo)準(zhǔn)的國際規(guī)則引入到自貿(mào)區(qū)內(nèi)，使自貿(mào)區(qū)的整體環(huán)境更加陽光和透明。[2]上述規(guī)定表明，對(duì)相關(guān)法律法規(guī)的突破，將成為中國自貿(mào)區(qū)法治建設(shè)的基石，為此，我們有必要對(duì)于這種法律突破帶來一系列的法律問題進(jìn)行深入分析。

(一)《憲法》與《立法法》對(duì)自貿(mào)區(qū)法制建設(shè)的保障與約束

為保障自貿(mào)區(qū)的改革創(chuàng)新和消除制度上的障礙，2015年在新修訂《立法法》中新增設(shè)了第十三條，“全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)可以根據(jù)改革發(fā)展的需要，決定就行政管理等領(lǐng)域的特定事項(xiàng)授權(quán)，在一定期限內(nèi)在部分地方暫時(shí)調(diào)整或者暫時(shí)停止適用法律的部分規(guī)定?！雹薇举|(zhì)上看，這項(xiàng)法規(guī)屬于全國人大及其常委會(huì)關(guān)于“暫停法律實(shí)施”授權(quán)立法，是立法機(jī)關(guān)行使立法權(quán)的一種方式。但是，全國人大常委會(huì)“暫停法律實(shí)施”的授權(quán)立法與是有限制的。首先，依據(jù)《憲法》第五十八條規(guī)定，全國人民代表大會(huì)及其常委會(huì)行使國家立法權(quán)，在《憲法》以及《立法法》都相應(yīng)規(guī)定了全國人大作為最高的立法機(jī)關(guān)，有權(quán)制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)和其他的基本法律。全國人大常委會(huì)作為全國人大的常設(shè)機(jī)構(gòu)，有權(quán)制定和修改基本法律之外的全國性法律，在全國人民代表大會(huì)閉會(huì)期間對(duì)全國人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。⑦這意味著，全國人大常委會(huì)的立法權(quán)是有限制的，對(duì)此全國人大常委會(huì)授權(quán)國務(wù)院以及自貿(mào)區(qū)地方人大的授權(quán)也應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的范圍和界限。對(duì)于屬于全國人大常委無權(quán)修改的那部分基本法，不宜由其宣布暫停實(shí)施或者授權(quán)，而是應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會(huì)行使該權(quán)力。⑧

其次，全國人大的法律授權(quán)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《立法法》來進(jìn)行?！读⒎ǚā返诰艞l規(guī)定：對(duì)于《立法法》第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)做出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外。⑨由此表明，全國人大及其常委會(huì)可以授權(quán)國務(wù)院對(duì)未制定的法律，可先行制定行政法規(guī)。因此，全國人大授權(quán)的主體應(yīng)是國務(wù)院，由國務(wù)院再授權(quán)地方政府。這次國務(wù)院授權(quán)的地域范圍覆蓋福建廈門、福州、平潭三個(gè)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)。此外，為了保障這些“暫停法律”日后有效實(shí)施，全國人大也做了實(shí)質(zhì)性調(diào)整，并進(jìn)一步提出“國家規(guī)定實(shí)施準(zhǔn)入特別管理措施的除外。上述行政審批的調(diào)整在三年內(nèi)試行，對(duì)實(shí)踐證明可行的，修改完善有關(guān)法律；對(duì)實(shí)踐證明不宜調(diào)整的，恢復(fù)施行有關(guān)法律規(guī)定?！盵3]

(二)正確處理國家法制與自貿(mào)區(qū)的法治的統(tǒng)一關(guān)系

自貿(mào)區(qū)自身發(fā)展要在不斷加強(qiáng)法治建設(shè)中推進(jìn)，以法治化、國際化和透明化引領(lǐng)和深化改革、規(guī)范體制創(chuàng)新。因此，法律法規(guī)的各項(xiàng)規(guī)定要以簡(jiǎn)捷、透明，減少交易成本的原則進(jìn)行。如上海自貿(mào)區(qū)針對(duì)外商投資的負(fù)面清單，則是法治化和國際化的最好的體現(xiàn)。負(fù)面清單要求嚴(yán)格實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)化審批，減少自由裁量，以陽光的辦事環(huán)境來杜絕灰色的“抽屜協(xié)議”。[4]上海自貿(mào)區(qū)的在制度創(chuàng)新方面的探索，充分表明了我國的改革與法律障礙之間的矛盾不是對(duì)抗性的，可以按照國際慣例和經(jīng)驗(yàn)加以妥善解決。法治化對(duì)改革的作用不僅僅是規(guī)范和控制，更是改革成功的保障。因此，只有用法治思維和法治觀念，才能強(qiáng)化改革創(chuàng)新成果。只有通過法治的力量推動(dòng)各項(xiàng)改革，才能加快中國融入國際化的速度。才能與國際全面接軌，我國受到世界的尊重。只有按照法治化和國際通行的慣例要求，才能由此將逐步建立起嚴(yán)密的自貿(mào)區(qū)運(yùn)行法律體系，從法制化方面為深化改革提供強(qiáng)有力的保障。

(三)自貿(mào)區(qū)發(fā)展的路徑依賴和制度選擇

自貿(mào)區(qū)的發(fā)展至少需要兩級(jí)的法規(guī)路徑選擇，一是確定互惠或聯(lián)合的規(guī)則，另一個(gè)是運(yùn)用這些規(guī)則，以成立一些與個(gè)別問題和機(jī)會(huì)有關(guān)的新單位。通過三種智慧工具(互惠、自貿(mào)區(qū)的區(qū)域單位和法規(guī)選擇)，我們可以找到另一個(gè)政治發(fā)展路徑。這個(gè)路徑依賴首先得承認(rèn)走向任何方向的發(fā)展道路都是漸進(jìn)的，雖然這句話不過是老生常談，但這個(gè)老生常談提醒我們發(fā)展必須認(rèn)真注意現(xiàn)有的基礎(chǔ)和未來所形成的路徑依賴?？傊?，關(guān)于自貿(mào)區(qū)發(fā)展工作的一句有益格言是：“不要破壞基礎(chǔ)！”或者更準(zhǔn)確地說，“決定一下當(dāng)前社會(huì)結(jié)構(gòu)中哪一部分是有益的基礎(chǔ)，努力維護(hù)和依靠這個(gè)基礎(chǔ)?！痹谌魏紊鐣?huì)中，潛在的發(fā)展基礎(chǔ)和制度選擇都包括現(xiàn)有形式的交換和互惠的路徑依賴。

從過去的經(jīng)驗(yàn)中我們知道，如果沒有政府的干涉，地方就可以針對(duì)具體問題和機(jī)會(huì)，經(jīng)常地規(guī)定詳盡的互惠形式。新的制度安排可以建立在這個(gè)基礎(chǔ)上，否則，就是浪費(fèi)寶貴的制度方面的資本。對(duì)于自貿(mào)區(qū)的發(fā)展來說，“自由”最重要的意義在于發(fā)展中國經(jīng)濟(jì)，在深化改革中使全社會(huì)受惠，使自貿(mào)區(qū)中的互惠逐漸擴(kuò)大。互惠明確了經(jīng)濟(jì)繼續(xù)發(fā)展所需要的資源和動(dòng)力。首先，自貿(mào)區(qū)的企業(yè)將因國際化與法治化和透明化減少交易成本。其次，通過生產(chǎn)設(shè)施與地點(diǎn)的集中實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展。再次，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)人民幣可自由兌換，為人民幣國際化累積有益的成功經(jīng)驗(yàn)。最后，自貿(mào)區(qū)的示范效應(yīng)必然成為中國各地區(qū)的榜樣，全社會(huì)都來學(xué)習(xí)其成功經(jīng)驗(yàn)，通過互惠人們學(xué)習(xí)互相關(guān)心，相互合作，學(xué)習(xí)規(guī)則和利用規(guī)則，從而消除社會(huì)潛規(guī)則帶來的危害。未來中國發(fā)展的制度選擇必然是法治化、國際化和透明化，最終形成全社會(huì)發(fā)展的路徑依賴，這是自由貿(mào)易區(qū)健康發(fā)展以及成為成功示范區(qū)的關(guān)鍵。

四、結(jié)論

發(fā)展取決于人們的抱負(fù)和夢(mèng)想。發(fā)展包括自然、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、法律、政治和文化多個(gè)方面。為了使人們實(shí)現(xiàn)夢(mèng)想，需要有許多不同的制度安排。自貿(mào)區(qū)建設(shè)與法治化推進(jìn)必須齊頭并進(jìn)，從“政策推動(dòng)”到“法治引領(lǐng)”，這在自貿(mào)區(qū)的制度設(shè)計(jì)中最為核心。自貿(mào)區(qū)的優(yōu)勢(shì)在于貿(mào)易創(chuàng)造、規(guī)模經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易條件和制度環(huán)境的改善，以及市場(chǎng)壟斷力量的削弱。其中，交換與互惠是普遍的現(xiàn)象。交換體制依賴互惠，也就是亞當(dāng)·斯密所倡導(dǎo)的貿(mào)易使每一方都獲利，形成一個(gè)多贏的格局。[5]

現(xiàn)在是中國建立底線游戲規(guī)則的最佳時(shí)機(jī)。市場(chǎng)機(jī)制發(fā)揮作用的前提是建立一個(gè)社會(huì)誠信體系，堅(jiān)持規(guī)則底線，只有這樣，最大程度地降低交易成本，為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供最佳的制度環(huán)境。因此，探索“合作、互惠和發(fā)展”新的道路為人民創(chuàng)造更“美好的生活”，推動(dòng)社會(huì)主義國家的法制化。

[ 注 釋 ]

①李克強(qiáng)總理在國務(wù)院第二次廉政工作會(huì)議上講話[EB/OL].http：//baike.baidu.com/link.

②何偉文.自貿(mào)區(qū)：全球經(jīng)濟(jì)格局重構(gòu)的新賽場(chǎng)[J].中國投資，2015-04-05.

③任冰.中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的投資管理制度分析[D].蘇州大學(xué)碩士論文，2015-04-01.

④<中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例>[EB/OL].http：//baike.baidu.com/item/.

⑤張倪.自貿(mào)區(qū)法治化營商環(huán)境邁出關(guān)鍵一步[N].中國經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)，2014-08-01.

⑥中華人民共和國立法法[N].人民日?qǐng)?bào)，2015-03-19.

⑦吳天昊.自貿(mào)區(qū)“法律松綁”的法治解讀[N].學(xué)習(xí)時(shí)報(bào)，2013-09-16.

⑧同上注.

⑨中華人民共和國立法法[N].人民日?qǐng)?bào)，2015-03-19.

[1]王峰，鄒立君.司法政策中的政治理性——以新拆遷條例中“司法強(qiáng)拆”為例的探討[J].遼寧大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2012-09-15.

[2]傅蔚岡，蔣紅珍.上海自貿(mào)區(qū)設(shè)立與變法模式思考——以“暫停法律實(shí)施”的授權(quán)合法性為焦點(diǎn)[J].東方法學(xué)，2014-01-10.

[3]龔柏華.國際化和法治化視野下的上海自貿(mào)區(qū)營商環(huán)境建設(shè)[EB/OL].http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4c0f444d0101.

[4]要明規(guī)定不要潛規(guī)則.上海自貿(mào)區(qū)讓世界重新認(rèn)識(shí)中國法治[EB/OL].http：//www.thepaper.cn/newsDetailforward.

[5]亞當(dāng)·斯密著，郭大力.王亞蘭譯.國富論[M].南京：譯林出版社，2011，4：67.

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2095-4379-(2017)25-0001-03

廖紅(1972-)，女，湖南湘潭人，華東政法大學(xué)，2012級(jí)憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)博士研究生，研究方向：憲法。