丁 璨

華南理工大學，廣東 廣州 510000

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利用計算機實施的發(fā)明專利適格性問題研究

丁 璨

華南理工大學，廣東 廣州 510000

對比美國法院在計算機軟件及商業(yè)方法可專利性標準上進行不斷變化，我國一向采取較為保守的涉及計算機實施的專利保護態(tài)度。本文旨在通過中美兩國之間審查標準與專利政策的對比，著重抓住中國目前涉及計算機程序的發(fā)明專利審查標準中出現(xiàn)的問題。通過界定利用計算機實施的發(fā)明專利技術背景的內(nèi)容與范圍，厘清涉及計算機程序與計算機軟件兩者的技術特征區(qū)別，同時著重闡述針對涉及計算機程序的發(fā)明專利，2017年4月我國最新修訂的《專利審查指南》給其審查條件以及權利要求書的撰寫所帶來的影響。深入分析Alice案件，明確Mayo二分法在判斷中的適用，以及其出現(xiàn)前后對美國專利市場造成的影響。另一方面最新Enfish案件也表明CAFC不支持濫用該種方式來打壓專利有效性。通過對專利檢索工具Incopat的技巧性使用，從申請數(shù)量、訴訟狀態(tài)等角度梳理分析中美兩國近年來有關軟件發(fā)明專利的情況，從而發(fā)現(xiàn)我國目前專利適格性判斷方法的特點及問題。最終從專利政策層面，找到適合中國當下的軟件專利政策走向，平衡“技術性”要求與科技發(fā)展、鼓勵創(chuàng)新之間的關系。

計算機程序；軟件；裝置權利要求；專利；審查標準

一、計算機程序與軟件的技術背景區(qū)別

計算機軟件包括計算機系統(tǒng)中的程序以及文檔①。計算機程序是由邏輯編程語言描述出的可以經(jīng)由計算機中信息處理裝置轉(zhuǎn)化成指令序列，從而實現(xiàn)計算任務的描述；文檔則是軟件開發(fā)者撰寫的關于此款軟件的闡明性資料，其存在價值類似于說明書。軟件分為操作系統(tǒng)軟件與應用軟件，此處討論針對應用軟件。應用軟件存在可用于用戶與計算機硬件之間進行交互的界面，用戶發(fā)出的指令反應到高級程序語言中，最終通過編譯成為二進制語言控制計算機硬件用以響應用戶指令。我國通常將計算機軟件其中高級程序語言的表達作為作品納入《著作權法》的保護范疇，并針對其特殊性制定《計算機軟件保護條例》用于進一步規(guī)制。

不難看出，計算機程序與計算機軟件在概念上并不可以簡單等同。程序包括源程序與目標程序，《著作權法》中所保護的程序為源程序，諸如C語言或C++等高級程序語言；目標程序則是利用編譯器將匯編或高級計算機語言翻譯為等價二進制機器語言代碼的計算機程序，即控制計算機硬件運行的機器代碼，此類機器碼不屬于著作權中保護的類型。進一步可理解為，“涉及計算機程序的發(fā)明”與“計算機軟件發(fā)明”并不屬于同一概念的不同表示方式，而是分屬于不同范圍，前者所指范圍明顯大于后者。

二、新版審查指南對技術審查標準的影響

在我國，2010年版的《專利審查指南》中第二部分第九章明確指出“涉及計算機程序的發(fā)明專利”申請審查的若干規(guī)定，其中的程序本身就包括源程序與目標程序。2017年4月1日剛施行的新修改《專利審查指南》中，則對“計算機程序”的相關內(nèi)容作進一步限定表達以使邊界更為清晰，避免以往由于定義不一致給撰寫和審查帶來一定困惑②。此次修改將第九章第2節(jié)第(1)項的兩處增加“本身”兩字，厘清“計算機程序本身”與“涉及計算機程序的發(fā)明”的界限，實際上達到限縮“計算機程序本身”概念外延的作用，與第九章引言部分的明確規(guī)定相吻合，也即相當于允許“可讀存儲介質(zhì)+計算機程序流程”此類表達方式。

2017年4月1日新修改《專利審查指南》中還規(guī)定，將《專利審查指南》第二部分第九章第5.2節(jié)第2段中“功能模塊”全部修改為“程序模塊”。結(jié)合前段“可讀存儲介質(zhì)+計算機程序流程”的表達方式可知，涉及計算機程序的發(fā)明不僅可以寫成方法權利要求，也可撰寫成裝置權利要求，其中所述組成部分可以包括程序，并不必然包括計算機硬件。例如第九章第5.2節(jié)中的例1與例2③，分別展現(xiàn)了一項涉及計算機程序的發(fā)明的兩種撰寫方式。換句話說，申請發(fā)明的權利要求書中全部以計算機程序流程為主線，用計算機程序語言來反映軟件系統(tǒng)流程圖中所描述的一系列程序模塊，借此實現(xiàn)該解決方案的程序模塊構架，而非主要通過計算機程序操縱硬件解決技術方案。發(fā)明專利申請的審查基于“三性”，涉及計算機程序的發(fā)明也不外于此，此次修改更可以看作是一次以發(fā)明三性為核心的強調(diào)：明確程序流程特征可以成為裝置權利要求的組成部分，允許申請人直接描述對軟件進行的改進，而不是將程序流程特征限定在必然引起硬件裝置的改變上，只需要構成技術方案旨在解決技術問題即可，這將大大鼓勵我國涉及計算機程序的發(fā)明專利申請的熱情。

值得注意的是，新實施的《專利審查指南》修改版中，第一次提到涉及商業(yè)模式的權利要求。指出若在包含商業(yè)規(guī)則和方法內(nèi)容的基礎上，又包含技術特征，也具有獲得專利權的可能性。也就是說，利用計算機或網(wǎng)絡技術實現(xiàn)的涉及商業(yè)模式的發(fā)明申請，在含有技術特征的前提下，不能依據(jù)所屬為“智力活動的規(guī)則和方法”而予以絕對排除。但在此基礎上，申請的客體還應同時滿足專利法第二條第二款的規(guī)定，即必須能夠構成一個完整的技術方案，符合三性審查，利用技術手段解決技術問題，以達到新的技術效果，否則依然不能成為專利保護的客體。例如主業(yè)為互聯(lián)網(wǎng)金融的手機APP，其雖然運用了計算機軟件以實施其商業(yè)模式的運作，但個人小額借貸交易這種商業(yè)規(guī)則由來已久，只是借用了軟件將其放置在網(wǎng)絡環(huán)境下操作，并未實現(xiàn)任何技術上的突破與創(chuàng)新，所解決的也并非技術問題，故不能將其中的商業(yè)模式進行涉及商業(yè)模式計算機軟件專利的申請。

三、Mayo二分法對美國適格性判斷方法的改變

在國際上，對于包括計算機流程步驟的權利要求解釋已經(jīng)成為主流。在歐洲審查指南中，如果裝置特征為“裝置+功能”類型，則該特征將被理解是該裝置專用于實施相關步驟或功能，相對于通用數(shù)據(jù)處理裝置或者不同流程步驟里的執(zhí)行裝置是具有新穎性的。日本早在2002年修改的專利法中第二條第三款明確規(guī)定：計算機程序?qū)儆诋a(chǎn)品發(fā)明，并按照一般產(chǎn)品權利要求進行解釋。而美國作為第一個允許將功能(效果)表述為技術特征的國家，對功能性權利要求的認定自成一套邏輯體系。美國專利商標局于96年頒布的《與計算機有關的發(fā)明審查指南》，對于是否屬于發(fā)明的可專利客體在專利法第101條④進行了詳細解釋。該解釋認為，只要一項與計算機程序相關的發(fā)明是屬于某個專業(yè)技術領域?qū)嶋H應用，就應當列為可專利的主題。但隨著Alice案件⑤的被重視以及Mayo二分法的明確適用，判斷方法出現(xiàn)了改變。同時美國軟件專利的熱議話題，多涉及商業(yè)方法軟件可專利化問題研究。

美國聯(lián)邦最高法院一直以來并未給出關于利用計算機實施的發(fā)明可專利性如何判斷的方法與依據(jù)，導致下級法院的判決長期處于混亂之中，標準參差不齊。2010年的Bilski案中判決一項商業(yè)方法因為屬于抽象概念而不能成為專利授權的客體。2014年聯(lián)邦最高法院在Alice vs CLS案件中明確指出，應當借助由Mayo案⑥中確立的“Mayo二分法”來判斷利用計算機實施發(fā)明的可專利性。“Mayo二分法”的核心在于，該項發(fā)明中是否存在“遠超出”所涉及的自然規(guī)律、自然現(xiàn)象或抽象概念本身的“發(fā)明性概念”，使其技術特征或組合能夠因此轉(zhuǎn)化而滿足可專利性條件。本案與之前提到的Bilski案關注點相同，客體均為涉及利用計算機實施的商業(yè)方法發(fā)明，并且兩者最終都做無效判決，但這并不意味著計算機軟件專利被排除在專利授權之外。

最典型的當屬Enfish案⑦，其無效判定被CAFC(美國聯(lián)邦巡回上訴法院)⑧反轉(zhuǎn)。該案涉及的客體為一款計算機數(shù)據(jù)庫的自我參照模型，可將有關聯(lián)性的數(shù)據(jù)表格進行匯總最終形成唯一的表格，以此提升數(shù)據(jù)庫的效率。CAFC認為該專利為從數(shù)據(jù)庫層面改善計算機的性能，不屬于抽象概念，而是滿足美國專利法101條的專利適格主題。針對涉及計算機程序的發(fā)明專利，從權利要求的內(nèi)容來說，如果僅是涉及一般技術在已知環(huán)境下的使用，如提取數(shù)據(jù)、傳輸信息等，而并未針對技術與環(huán)境結(jié)合所產(chǎn)生的新問題提出新的技術方案，則必然不能成為專利保護的客體。這就提醒我們在進行關于計算機程序的專利申請權利要求書的撰寫中，不能進行過度概括，畢竟任何技術方案進行過度的概括后都將與抽象概念相關?？傊珻AFC在Enfish案中CAFC對軟件專利給予正向支持，肯定該專利帶來不一樣的技術改良，也表示出CAFC認為不應濫用“Mayo二分法”來打擊計算機軟件的專利適格專性。

四、利用計算機實施的發(fā)明專利數(shù)據(jù)檢索與分析

近年來，美國針對計算機軟件以及商業(yè)方法的保護，以1998年的State Street Bank案件判決為標志，開始進行加強保護以迎合并促進計算機產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展。但隨著高歌猛進的專利保護政策，一系列問題也隨之突顯：專利流氓伺機而動頻頻引起惡意訴訟；作為合法壟斷的專利其本身過度擴張亦會嚴重影響技術行業(yè)的創(chuàng)新與健康發(fā)展。而“Alice判決”的出現(xiàn)則成為扭轉(zhuǎn)這一局面的節(jié)點，為防止專利制度的過度膨脹美國法院在計算機軟件及商業(yè)方法可專利性標準上進行不斷變化，從排斥專利保護到逐漸放開再到如今的急速收緊，在法律逐步完善的背后更是巨大經(jīng)濟利益的推動。

針對此類問題，筆者利用專利檢索工具Incopat軟件，總結(jié)關鍵字構寫專利檢索式，將搜索結(jié)果用IPC分類號加以排除，收集到中美有關計算機軟件發(fā)明專利的最新統(tǒng)計數(shù)據(jù)，從數(shù)量、法律狀態(tài)等方面進行分析，以期分別找到兩者的發(fā)展趨勢受到判斷標準的影響，并試圖找出軟件發(fā)明專利法律狀態(tài)變化與產(chǎn)業(yè)發(fā)展的關系。就美國而言，從1998年至2016年12月的數(shù)據(jù)發(fā)展趨勢來看，美國計算機軟件專利的申請量自98年的161件，經(jīng)過短短兩年時間躍升至2000年的每年300件以上，并在此后的數(shù)十年內(nèi)一直維持較高數(shù)量的年申請量。而到了2010年之后，申請量開始出現(xiàn)下降，在2012年出現(xiàn)“Mayo二分法”判斷標準之后，更是出現(xiàn)大幅下滑的明顯趨勢，由2013年的200件以上暴跌至2014年的不足100件，此后便一直維持著快速下跌的態(tài)勢，突顯出聯(lián)邦最高法院的Alice案判決帶給美國計算機軟件行業(yè)的巨大沖擊，該項“反專利”政策的緊急調(diào)整效果顯著。有趣的是，以美國計算機軟件專利訴訟數(shù)量為檢索條件，所顯示出的波形趨勢圖與前面的申請數(shù)量趨勢圖的形狀走向極為相似，這更加說明了采用“Mayo二分法”對于有效遏制專利流氓的各類惡意訴訟效果也頗為顯著。

對于中國而言，自2017年4月1日實施最新修改后的《專利審查指南》之前，我國一直處于涉及商業(yè)模式的計算機軟件是否能夠申請專利尚未有明確規(guī)定的迷霧地帶。利用Incopat專利檢索軟件，將時間范圍劃定為1998年至2016年12月，得出的涉及計算機程序的發(fā)明專利申請數(shù)量呈曲折性上升趨勢，其中1998年至2002年間增長緩慢，自03年以后從不足100件直線躍升至05年的近200件，此后每隔兩年便出現(xiàn)一次跳躍性增長，到2016年增長至接近350件每年，明顯超出美國同類型專利的申請量。2017年新修改的《專利審查指南》列明涉及商業(yè)模式的權利要求也有獲得專利權的可能性，加之涉及計算機程序的發(fā)明不僅可以寫成方法權利要求也可撰寫成裝置權利要求，此舉將進一步刺激互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)申請涉及計算機程序的發(fā)明專利之熱情，推動科技發(fā)展與專利政策的相輔相成。然而，在我國涉及計算機程序的發(fā)明專利相關訴訟數(shù)量趨勢圖中，難以避免的看到訴訟數(shù)量也在逐步增加，似乎預示著中國正在走美國專利政策的老路，美國專利暴增時出現(xiàn)的問題在中國也層出不窮，這對我國政府與廣大知識產(chǎn)權從業(yè)者而言提出一個巨大的挑戰(zhàn)。一方面是互聯(lián)網(wǎng)正在全面融合信息通信技術，重塑傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)；另一方面是對計算機相關專利難有適格性判斷的明確規(guī)定，亟需符合并促進中國產(chǎn)業(yè)發(fā)展的專利政策出現(xiàn)。

五、專利制度改革帶來的機遇與挑戰(zhàn)

在產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新驅(qū)動與互聯(lián)網(wǎng)浪潮的影響下，專利訴訟伴隨著專利申請數(shù)量的增加而水漲船高，這就要求專利政策在鼓勵創(chuàng)新的同時設法平衡其必然帶來的壟斷影響。2015年我國專利法進行修改，著重從專利質(zhì)量、執(zhí)法力度、專利保護、專利運用等四方面進行強調(diào)補充。對于涉及計算機程序的發(fā)明專利而言，由于其具備有突出的互聯(lián)網(wǎng)技術特點，專利競爭更是成為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間激烈搏殺的主戰(zhàn)場。今年4月份推行最新修訂的審查指南之后可以預見，將會大批量涌現(xiàn)出以程序流程特征作為裝置權利要求組成部分的申請以及與技術相關的商業(yè)模式的專利申請，我國的專利申請數(shù)量將因此而進入一個新的爆發(fā)式增長點，如何做好此類專利申請的審查工作，要求從業(yè)人員對于技術性標準在我國的適用有更清晰與準確的把握，既達到促進產(chǎn)業(yè)升級科技創(chuàng)新的效果又能兼顧降低專利糾紛發(fā)生的概率。

[ 注 釋 ]

①現(xiàn)代科學技術名詞選編.

②國家知識產(chǎn)權局關于修改<專利審查指南>的決定.

③<專利審查指南>第二部分第九章，一種關于“對CRT屏幕上的字符進行游標控制”的發(fā)明專利申請.

④美國專利法第101條：“任何人發(fā)明或者發(fā)現(xiàn)任何新的有用的方法、機器、產(chǎn)品或者物質(zhì)組合，或者對上述發(fā)明或者發(fā)現(xiàn)作出任何新的、有用的改進，符合本法規(guī)定的條件和要求的，可以獲得專利權.”

⑤CLS Bank Int' 1 v.Alice Corp.Pty.Ltd，717 F.3 d 1269，1280(Fed.Cir.2013).

⑥Mayo Collaborative Services v. Prometheus Laboratories，Inc.，132 S.Ct.1289(2012).

⑦Enfish LLC v Microsoft(Fed.Cir.2016).

⑧美國聯(lián)邦關稅與專利上訴法院(CCPA)是受理美國商標專利局就專利和商標案件所作裁決進行上訴的專門法院.1982年，關稅與專利上訴法院改為美國聯(lián)邦巡回上訴法院(CAFC).

[1]張乃根.美國專利法：判例與分析[M].上海：上海交通大學出版社，2010.

[2]曹偉.計算機版權保護的反思與超越[M].北京：法律出版社，2010.

[3]Michael Loney.期待中的美國最高院審理 Alice v CLS Bank 案[J].知識產(chǎn)權管理，2014(3).

[4]陳鍵.從“State Street”到“Bilski”美國商業(yè)方法專利審查標準的演變[J].電子知識產(chǎn)權，2015(Z1).

[5]王遷.知識產(chǎn)權法教程[M].北京：中國人民大學出版社(第三版)，2011.

[6]中華人民共和國國家知識產(chǎn)權局編.專利審查指南2010[M].北京：知識產(chǎn)權出版社，2009.9.

[7]李潔瓊.利用計算機實施的發(fā)明的可專利性研究——美國聯(lián)邦最高法院確認“Mayo 二步分析法”的適用[J].中山大學學報(社會科學版)，2015(2).

[8]魏保志.發(fā)明專利保護客體典型案例評析[M].北京：知識產(chǎn)權出版社，2013.

[9]孔祥俊.知識產(chǎn)權保護的新思維——知識產(chǎn)權司法前沿問題[M].北京：中國法制出版社，2013，2(1).

[10]王德夫.對中國計算機軟件專利制度的審思[J].大連海事大學學報社會科學版，2015.

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2095-4379-(2017)16-0031-03

丁璨，華南理工大學，2014級民商法學碩士，研究方向：知識產(chǎn)權。