陳 菲 （陜西師范大學(xué) 710000）

電視商業(yè)廣告創(chuàng)意的保護(hù)

陳 菲 （陜西師范大學(xué) 710000）

本文從社會(huì)中存在的廣告創(chuàng)意被剽竊的現(xiàn)象談起，分析了電視商業(yè)廣告創(chuàng)意保護(hù)中存在的問題，并進(jìn)一步提出該如何對(duì)電視商業(yè)廣告創(chuàng)意進(jìn)行保護(hù)。

電視商業(yè)廣告；廣告創(chuàng)意；原創(chuàng)性認(rèn)定；創(chuàng)意保護(hù)

電視商業(yè)廣告的質(zhì)量是衡量電視媒體質(zhì)量的一項(xiàng)指標(biāo)，廣告收入更是電視媒體最重要的收入來源之一。因此，搞好電視廣告運(yùn)作，不僅是廣告業(yè)的要求，同時(shí)也對(duì)電視媒體發(fā)展有著重要的推動(dòng)作用。

廣告創(chuàng)意是廣告的靈魂，然而盜取別人廣告創(chuàng)意的現(xiàn)象，在我們社會(huì)生活中時(shí)有發(fā)生。如：張某為吉源公司礦泉水進(jìn)行市場(chǎng)導(dǎo)入整體策劃。當(dāng)企業(yè)研究了其策劃方案后，指出該方案某幾處環(huán)節(jié)不能突顯該產(chǎn)品的特色以及不能很好融入當(dāng)?shù)匚幕厣鬀]有再與張某提出合作事宜。事隔不久，吉源公司在某次展覽會(huì)上使用的宣傳方案卻與張某設(shè)計(jì)的廣告主語和副語、廣告創(chuàng)意、招貼畫等內(nèi)容相似。這便是一起典型的擅自使用他人創(chuàng)意的案例。又如，摩托羅拉有限公司曾被金正科技電子有限公司狀告，其緣由是摩托羅拉有限公司曾在《廣州日?qǐng)?bào)》上刊登過一則名為《摩托羅拉 GP88無線電對(duì)講機(jī)廣告》的廣告，其中廣告語和廣告畫面與金正 VCD機(jī)廣告“真金不怕火煉”的創(chuàng)意與表達(dá)形式極為相似。這一系列事件的發(fā)生，無一不引起我們對(duì)廣告創(chuàng)意保護(hù)的深思。

一、電視商業(yè)廣告創(chuàng)意保護(hù)中存在的問題

（一）政策及法規(guī)方面存在的問題

法律對(duì)廣告表現(xiàn)創(chuàng)意的保護(hù)隸屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)涉及領(lǐng)域，且只有當(dāng)廣告作品具有原創(chuàng)性時(shí)才會(huì)受到保護(hù)。而廣告作為特殊的產(chǎn)品，使法律在對(duì)它的保護(hù)同時(shí)許多細(xì)節(jié)無法量化。就我國的實(shí)際情況而言，對(duì)于如何保護(hù)廣告表現(xiàn)原創(chuàng)性缺少具體的規(guī)定和系統(tǒng)的論述研究。如何界定廣告創(chuàng)意的原創(chuàng)性，是廣告創(chuàng)意保護(hù)的特殊性所在。廣告作品是由文字、符號(hào)、畫面、色彩、場(chǎng)景、音樂等其中的一種或多種表現(xiàn)形式組合而成。有些元素與生俱來具有著作權(quán)意義，而有些元素需要與其它元素的有機(jī)結(jié)合才具有價(jià)值，因此廣告的創(chuàng)意表現(xiàn)中存在大量無法量化的東西。就廣告中的文字表現(xiàn)而言，廣告中的文字要求做到短小精悍、簡(jiǎn)明要義，當(dāng)字?jǐn)?shù)精簡(jiǎn)到一定程度時(shí)難免與同類廣告的廣告語具有相似之處。就廣告中的配樂來說，除非廣告主自己譜的配樂、節(jié)奏外，大多數(shù)廣告作品中的伴奏都是借用現(xiàn)成的伴奏來烘托氣氛，突出產(chǎn)品，這樣就算兩則廣告中配樂相同時(shí)，又怎能說一方抄襲另一方呢？就廣告表現(xiàn)中的畫面而言，廣告主都可以對(duì)常見的著名的畫面進(jìn)行使用，而對(duì)于商標(biāo)或廣告中特殊畫面的使用，稍加改動(dòng)，改動(dòng)到什么程度算是一個(gè)界限，改動(dòng)過程中怎樣算作抄襲，怎樣又算作獨(dú)創(chuàng)？這些都是在如今的法律未能也難以量化的具體界定，這就使得法律無法更好更詳盡地保護(hù)廣告主的創(chuàng)意。

（二）侵權(quán)者方面存在的問題

在廣告市場(chǎng)運(yùn)行過程中，一些企業(yè)主投機(jī)取巧，盜用別人的廣告創(chuàng)意來表現(xiàn)自己的產(chǎn)品。我國《著作權(quán)法》規(guī)定的常見侵權(quán)行為包括著剽竊、抄襲他人作品的行為以及在沒有經(jīng)著作權(quán)人的許可的情況下，以營(yíng)利為目的，復(fù)制發(fā)行他的作品的。在實(shí)際生活中也確實(shí)存在著許多剽竊和抄襲等侵權(quán)行為，還有人將他人作品的部分作為自己的作品進(jìn)行發(fā)表，這也是一種常見的侵權(quán)行為。造成這種現(xiàn)象的原因有很多種，其主要原因是廣告主為減少廣告費(fèi)用和時(shí)間的開支抄襲別人作品。由于目前我國媒介的輻射面相對(duì)較窄，地域間的阻隔使抄襲他人廣告作品的行為不易被察覺，這樣既節(jié)省了制作廣告的時(shí)間也省去了相應(yīng)的費(fèi)用，因此這樣的行為還是有利可圖的；“借用”已具規(guī)模影響力的廣告語、表現(xiàn)形式等，站在巨人的肩膀上來宣傳自己的產(chǎn)品，使自身產(chǎn)生影響力。廣告創(chuàng)意是特殊的產(chǎn)品，一些不具備條件制作好創(chuàng)意廣告者，利用法律對(duì)其監(jiān)管、評(píng)定無法量化，對(duì)其的保護(hù)模棱兩可侵權(quán)者的道德品行、法律意識(shí)欠缺，便鉆法律漏洞，投機(jī)取巧，盜用他人創(chuàng)意進(jìn)行改動(dòng)，意圖蒙混過關(guān)。

（三）維權(quán)者方面存在的問題

一方面，當(dāng)廣告主的創(chuàng)意還只是停留在創(chuàng)意構(gòu)思層面或簡(jiǎn)單的語言表述自己的構(gòu)思，而未通過某種正式的途徑和形式表達(dá)出來，即還未外化為可以被他人所感知的并能復(fù)制、發(fā)布的廣告作品時(shí)，這種創(chuàng)意是不能受到法律的保護(hù)的。這時(shí)這種想法、思路極易被別人所利用，輕易說出自己的思路便可能成為別人靈感的啟發(fā)點(diǎn)，為別人的創(chuàng)意奠定基礎(chǔ)。另一方面，部分廣告主因法律意識(shí)欠缺，不能及時(shí)察覺已被侵犯權(quán)益，缺少自身創(chuàng)意保護(hù)意識(shí)。例如部分廣告創(chuàng)意者在廣告招標(biāo)時(shí)輕信廣告主，在無任何保證的前提率先將自己的設(shè)計(jì)成果全盤托出，遭到廣告主的質(zhì)疑后便不了了之了。殊不知廣告主在未征得創(chuàng)意者同意且未付相應(yīng)費(fèi)用的前提下，便將創(chuàng)意者的設(shè)計(jì)成果稍加變動(dòng)進(jìn)行采用。

二、電視商業(yè)廣告創(chuàng)意保護(hù)策略

（一）創(chuàng)意原創(chuàng)性認(rèn)定因素

第一，獨(dú)立創(chuàng)作因素。獨(dú)立創(chuàng)作是原創(chuàng)性中一個(gè)非常重要的因素，創(chuàng)作者的獨(dú)立創(chuàng)作，指在作品的創(chuàng)作、完成過程中，創(chuàng)作者主要通過親身的智力活動(dòng)和思想構(gòu)思等。但同時(shí)，這并不能排除創(chuàng)作者受到已存在的事物、知識(shí)、資源以及他人相關(guān)智力成果的啟發(fā)引導(dǎo)。這是由于人類的發(fā)展是循環(huán)往復(fù)的，知識(shí)的積累、文化的發(fā)展以及靈感來源總是受到前人思想的影響，任何思想和構(gòu)思以及創(chuàng)意等無不受到在先事物的影響，“從無到有”式的創(chuàng)作在社會(huì)生活中是極少的或者根本不存在的。

第二，作品中原創(chuàng)性因素。原創(chuàng)性因素是指在作者的作品具體內(nèi)容中所體現(xiàn)出的作者的個(gè)性東西或者與眾不同的東西，也就是說，作品必須與前人的作品存在差異性，從中能夠發(fā)現(xiàn)與他人不同的思想、構(gòu)思、設(shè)計(jì)等，而不能是對(duì)別人作品的純粹簡(jiǎn)單復(fù)制或者只有少量的改動(dòng)。

第三，作品中對(duì)已存在作品或公共領(lǐng)域的元素資源的借鑒。我們必須認(rèn)識(shí)到，那種“從無到有”、“橫空出世”的作品幾乎是不存在的，絕大多數(shù)的作品都是從前人作品獲得靈感或借鑒以及對(duì)公共領(lǐng)域的元素資源的利用創(chuàng)作而成?，F(xiàn)代版權(quán)法的原則普遍認(rèn)為，版權(quán)法中的原創(chuàng)性絕不意味著或者等同于專利法中的新穎性。也就是說，版權(quán)法對(duì)作品的原創(chuàng)性的要求并非必須是前人未觸及的領(lǐng)域、題材或者類型等；相反，人們可以對(duì)在先作品或者公共領(lǐng)域作品進(jìn)行借鑒加工創(chuàng)作，只要其中體現(xiàn)了作者的獨(dú)立的智力創(chuàng)作成果就可以對(duì)其原創(chuàng)性進(jìn)行認(rèn)定。

（二）運(yùn)用政策及法律手段

原創(chuàng)性是廣告作品受到法律保護(hù)的實(shí)質(zhì)性要求，原創(chuàng)性的認(rèn)定直接影響整個(gè)案件的性質(zhì)，只有作品具有原創(chuàng)性，法律才會(huì)給予保護(hù)。因此，法律保護(hù)的關(guān)鍵問題在于如何把握好原創(chuàng)性認(rèn)定的程度標(biāo)準(zhǔn)。

在認(rèn)定一副廣告作品是否具有原創(chuàng)性時(shí)，首先，應(yīng)先判斷該作品來自于在先作品的元素是否原封不動(dòng)地復(fù)制和抄襲，是否經(jīng)過該作者自身努力和智力創(chuàng)作。其次，應(yīng)判斷作品中的某些元素是來源于自然環(huán)境中存在的非經(jīng)人為加工創(chuàng)作的元素，還是來源于對(duì)他人作品的修改加工利用，如果是來源于自然環(huán)境中自然存在的事物，那么這一元素是具有原創(chuàng)性的。再次，該作品是否與他人作品存在高度的相似性或者一致性，若存在，則不能認(rèn)定該廣告作品的原創(chuàng)性，反之，如果只是具有少量的相似性，那么即可認(rèn)定該作品的原創(chuàng)性。最后，判斷的依據(jù)還在于該作品的作者是否對(duì)他人作品有接觸的可能?？傊趯?duì)廣告作品原創(chuàng)性的界定時(shí)，允許對(duì)在先作品或者公共領(lǐng)域元素進(jìn)行借鑒，但就如何具體借鑒以及如何把握借鑒元素的“量”還有待繼續(xù)研究探索。同時(shí)，在對(duì)廣告創(chuàng)意保護(hù)時(shí)，應(yīng)將零碎的創(chuàng)意思想與完整的廣告創(chuàng)意區(qū)別對(duì)待。對(duì)已形成正式廣告文案的納入法律保護(hù)范圍，對(duì)于片斷式的創(chuàng)意思想則另當(dāng)別論。

（三）將無形的創(chuàng)意版權(quán)化

廣告創(chuàng)意者可將無形的廣告創(chuàng)意進(jìn)行版權(quán)化，將廣告創(chuàng)意的原創(chuàng)性按照“商業(yè)秘密”來保護(hù)。創(chuàng)意可以發(fā)給別人，但它屬于經(jīng)營(yíng)信息或技術(shù)信息。如果別人在合同訂立之前使用了，就構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的行為。為保護(hù)自身的廣告創(chuàng)意，創(chuàng)意者首先要進(jìn)行自我的保密工作，不能以口頭或書面等其他形式告知他人。并且創(chuàng)意的內(nèi)容不能從公共資源中直接獲得，若廣告創(chuàng)意資源本身不具保密性，那么對(duì)廣告創(chuàng)意的保護(hù)也無從談起。進(jìn)行廣告創(chuàng)意保護(hù)的方式有簽署保密協(xié)議或在自己創(chuàng)意文案上添加“保密”字樣。在告知?jiǎng)e人自身創(chuàng)意前可簽署多層合同，對(duì)廣告整體創(chuàng)意、元素創(chuàng)意、使用期限以及費(fèi)用等相關(guān)問題簽署協(xié)議。

（四）提高自身電視廣告創(chuàng)意水平

1.廣告創(chuàng)意的差異化

在電視商業(yè)廣告充斥熒屏的時(shí)代，同質(zhì)化愈演愈烈。鋪天蓋地的信息量，使受眾無法對(duì)一般表現(xiàn)形式的廣告引起注意，只有差異化才能吸引受眾的注意力。同時(shí)，沒有與其他作品強(qiáng)大的差異性，就不會(huì)給人造成震撼力，從而不會(huì)形成持久的記憶力。比如大多數(shù)洗發(fā)水的電視商業(yè)廣告，都是由大眾審美的俊男靚女代言，一個(gè)晚上看了眾多洗發(fā)水品牌的廣告，卻不能將各個(gè)品牌分清楚，這就是失敗的。而伊卡璐的一則洗發(fā)水電視廣告就另辟蹊徑。用一位滿臉長(zhǎng)著絡(luò)腮胡須織著長(zhǎng)辮的胖男士來表現(xiàn)，在使用了伊卡璐洗發(fā)水之后，頭發(fā)也變得飄逸富有彈性，并忘我似的仿效女士摔長(zhǎng)發(fā)，引來其它男士的嫉妒。不一樣的表現(xiàn)形式，讓受眾在會(huì)心一笑的同時(shí)過目不忘。正是這種差異化帶來的全新視角，讓其在眾多電視廣告中脫穎而出，給受眾留下別致的印象。

2.廣告創(chuàng)意的簡(jiǎn)明化

一個(gè)好的電視廣告是用簡(jiǎn)潔的創(chuàng)意和藝術(shù)處理卻能將強(qiáng)有力的意念表現(xiàn)出來，為受眾的理解搭建橋梁。每個(gè)電視廣告創(chuàng)意不僅受到遇到容量的限制，還受到受眾的接受量的局限，因此，只有簡(jiǎn)明化的表現(xiàn)原則才能突出第一信息，避免多個(gè)信息間的干擾，讓受眾一目了然地了解到什么品牌提供什么樣的產(chǎn)品服務(wù)。

3.廣告創(chuàng)意的形象化

隨著人們生活節(jié)奏的加快，鋪天蓋地的信息量讓受眾接收到越來越多的干擾，因此，廣告創(chuàng)意表現(xiàn)的形象化、生動(dòng)化就愈發(fā)重要了?？萍嫉陌l(fā)展，許多產(chǎn)品和服務(wù)的科技含量越來越高，讀圖時(shí)代要求廣告表現(xiàn)化復(fù)雜為簡(jiǎn)單、化抽象為形象，生動(dòng)形象的創(chuàng)意才是受眾所喜聞樂見的。如一則體現(xiàn)魚線結(jié)實(shí)的廣告，用三幅畫面分別展現(xiàn)：一根魚線吊起重達(dá)千斤的鐵砧，而鐵砧的下面一只可愛的小雞還在悠閑地散步；一根魚線拔起一顆大牙；一根魚線作為褲帶拴在了一個(gè)胖子的腰上。以可愛俏皮的形象展現(xiàn)了魚線的結(jié)實(shí)程度。

[1]羅書娥.數(shù)字時(shí)代電視廣告創(chuàng)意的創(chuàng)新思考[D].湖南大學(xué)，2007.

[2]葉建國.談廣告作品版權(quán)的保護(hù)問題-由一起廣告作品侵權(quán)案例引發(fā)的爭(zhēng)議說起[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2001（6）.

[3]張曄.文字、音樂、美術(shù)作品剽竊認(rèn)定[J].法制與社會(huì)，2016（25）.

陳菲（1993.2- ） ，女，單位：陜西師范大學(xué)，研究生。