李美萱

廣東財經(jīng)大學，廣東 廣州 510320

天津非法持槍案與法律保留原則之檢視

李美萱

廣東財經(jīng)大學，廣東 廣州 510320

法律保留原則作為依法行政的核心理念，指的是當前行政機關對于某些特定的事項必須依據(jù)法律進行調(diào)整，而不能夠自行調(diào)整和改變，我國《立法法》中對此做出規(guī)定，犯罪和刑罰等事項屬于絕對保留的范疇，槍支的判定標準屬于就法律絕對保留中“犯罪和刑罰”的范疇，只能由法律規(guī)定。

天津非法持槍案；法律保留原則；法律保留原則的適用

2016年8月到10月12日，趙某在擺設射擊攤位時被當?shù)毓矙C關抓獲歸案，依據(jù)當?shù)匚镒C機關進行具體的探索和見證，其中有6支槍支為以壓縮氣體為動力的能夠正常進行發(fā)射的槍支。2016年12月27日，當?shù)胤ㄔ簩τ诖税高M行審理，指出趙某在此案中涉及非法持有槍支罪，并且情節(jié)嚴重，已經(jīng)構成違法，判處其有期徒刑3年6個月。此判決一經(jīng)做出立刻引起了軒然大波，公眾輿論幾乎一邊倒的認為判決過于荒謬，甚至引發(fā)了公眾對于現(xiàn)行槍支標準規(guī)定者的質(zhì)疑。而近年來，因仿真槍或玩具槍最后被鑒定為“槍支”而獲刑的案件并不少見。雖然這些案件如今都不再是輿論熱點，但在這些案件中體現(xiàn)的對于現(xiàn)行槍支標準規(guī)定者的質(zhì)疑仍然值得探討。

在這些案件中確定槍支標準的是由公安部2010年制定的《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》，而這個規(guī)范性文件到底可不可以作為其犯罪依據(jù)則要看它是不是在法律保留的范圍內(nèi)了。

一、法律保留原則的含義

法律保留本身是從歐洲興起的一個具體概念，該概念的起源至中世紀時期。在1215年英國自由憲章中具體對外公布的罪刑法確定原則以及捐稅同意權中就涵蓋了相關法律保留的具體概念。①19世紀初，德國行政法學之父奧托·邁耶最早提出了法律保留的概念。依據(jù)邁耶對此的定義，我們所謂的法律保留本身就是在一定范圍對行政作用的排除。從根本上來說也就是憲法、法律的具體規(guī)定本身只能夠確定一些通過法律來進行規(guī)定的事項，行政機關必須在獲得具體法律授權的情況之下才能夠做出規(guī)定。②發(fā)展到20世紀，法律保留的意義開始逐漸牽涉到國家的制度以及公民和機關的權利。

臺灣公法學者陳新民教授對于法律保留進行了重新的定義，指出：法律保留是指在一定范圍內(nèi)進行的行政事項，如果沒有法律授權將不能夠進行。應松年教授對此進行了進一步的說明了描述：但凡是通過法律確定的事項，只能夠在有明確的法律授權之后，行政直觀才能夠進行進一步的調(diào)整和說明。③周佑勇對于法律保留進行了進一步的說明：當前憲法或者是法律規(guī)定的事項，只能夠有明確的法律聲明，行政機關才能夠進行進一步的后續(xù)操作。④準確來說法律保留其實就是當前憲法或者是法律對于人民的權利進行了進一步的法律說明，這些說明是通過相關法律規(guī)定的，行政機關無權進行操作，如果行政機關要進行相關操作那么就需要獲得具體的法律授權，否則，其合法性將受到質(zhì)疑。行政行為本身是需要有法律依據(jù)的，行政主體不能夠擅自進行其行政行為。那么具體來說法律保留本身就準確的劃分了立法和行政之間的分割，同時也進一步確定了行政主權。

二、法律保留原則的適用范圍

法律保留原則的適用范圍隨著行政活動領域不斷的擴張，行政活動與人們的關系愈加密切，也不斷發(fā)生了變化，并產(chǎn)生了不同的學說。

(一)侵害保留論

19世紀德國奧托·邁耶初次提出的法律保留概念，指的就是“侵害保留”，它是指只有侵害人民的自由及財產(chǎn)的行政活動才需要明確的法律規(guī)定，而對于其他行政行為，如果本身是不違法法律優(yōu)先原則的，那么就不需要進行明確授權。

(二)全部保留論

所謂的全部保留說，其主要根據(jù)民主的原則，就是將當前國家權力最大程度的下放給人民，本身國家的事務和利益沖突，也是由人民通過議會的方式來進行決定的，根據(jù)當前國家治理的基本原則，國家事務本身是需要通過法律的形式來進行規(guī)定和調(diào)整的。由此，一切行政活動都要保留。

(三)權力保留論

“權力保留說”最早起源于日本，當前我們所謂的“權力保留說”其實也就是不管是給付行政還是侵害行政，只要是行政機關本身對于公民采取的行為，必須是具備相關法律規(guī)定的，如果缺乏法律授權，行政機關就難以進行權力的實施。⑤這種具體的言論表明了，當前本身所有的權利都是人民賦予的，因此這些權利是不能夠超越人民的。

(四)重要性保留說

重要性保留說是由德國行政法學者歐森比烏提出的，他認為法律保留原則的范圍的標準是一些較抽象的的概念，例如一些重大的或者是緊急的，重要的具體規(guī)定，而不重要的事項本身是難以列入到法律保留的范圍內(nèi)。其中涉及到人民權利的一些重要事項，都必須是立法者自身來確定的，不能夠由行政機關進行肆意確定，這也是我們當前所謂的“重要性理論”。⑥此學說得到了實務界的普遍認同。

三、法律保留原則在我國的適用

在我國，現(xiàn)行憲法有45個條文中規(guī)定的了法律保留，內(nèi)容涉及了多個方面，包括了：選舉權、被選舉權、人身自由、納稅、服兵役等等公民的基本權利和義務，當然還包括了戰(zhàn)爭與和平、對外進行條約締結等等。而在2015年新修訂的《立法法》第八條和第九中有進一步規(guī)定。其中有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項屬于絕對保留的范疇，只能由法律制定，不能行政機關制定法規(guī)。

《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》對于具體的槍支標準進行了詳細的說明，在此非法持槍案中涉案槍支就是依據(jù)此規(guī)范被鑒定為槍支，趙某也由此被鑒定為非法持槍。因此公安部年制定的這部規(guī)范性文件定罪量刑的依據(jù)之一，明顯屬于法律保留中“犯罪和刑罰”的范疇。

綜上所述，槍支的判定標準屬于法律絕對保留中“犯罪和刑罰”的范疇，只能由法律規(guī)定，公安部《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》在行政案件與刑事案件中不具有任何約束力效力。

[注釋]

①劉志剛.論法律保留原則在給付行政中的適用[J].國家檢察官學院學報，2005，13(6)：147-152.

②奧托·邁耶.德國行政法[M].北京：商務印書館，2013.

③應松年.行政法學新論[M].北京：中國方正出版社，2004.

④周佑勇.行政法基本原則研究[D].武漢大學，2002.

⑤彭小霞.論行政法上的法律保留原則[J].行政論壇，2010，17(2)：64-68.

⑥周佑勇.行政法基本原則研究[D].武漢大學，2002.

[1]孫瑞麗，王夢瑤.擺射擊攤獲刑3年半，當事大媽提起上訴[N].新京報，2017-01-04.A01.

[2]全國人大常委會法制工作委員會國家法室，全國人大常委會.中華人民共和國立法法釋義[M].北京：法律出版社，2015.

[3]陳新民.德國公法學基礎理論(增訂新版)[M].北京：法律出版社，2000.9.

[4]奧托·邁耶.德國行政法[M].北京：商務印書館，2013.

[5]溫耀原.<立法法>修正下法律保留原則研究[J].西北師范大學學報(社會科學版)，2015(3)：140-144.

[6]劉志剛.論法律保留原則在給付行政中的適用[J].國家檢察官學院學報，2005，13(6)：147-152.

[7]應松年.行政法學新論[M].北京：中國方正出版社，2004.

[8]周佑勇.行政法基本原則研究[D].武漢大學，2002.

[9]彭小霞.論行政法上的法律保留原則[J].行政論壇，2010，17(2)：64-68.

D924.1

A

2095-4379-(2017)29-0159-02

李美萱(1994-)，女，河南信陽人，本科，畢業(yè)于西南民族大學，廣東財經(jīng)大學，研究生在讀。