陳 極

上海海事大學，上海 201306

論公司法人之國籍確認
——兼談“假外國公司”現(xiàn)象

陳 極

上海海事大學，上海 201306

隨著資本全球化與貿(mào)易一體化的逐步深入，跨國公司的身份，也就是國籍的識別問題也變得越發(fā)重要起來。在國際法上，自然人有其國籍，公司作為法人也有其國籍，公司的國籍，也就是公司從屬于哪個國家，是哪個國家所有的問題，這是國家對其行使權力的依據(jù)和前提。公司國籍的確認在國際公法、國際稅法和國際私法等領域都具有極其重要的意義。

跨國公司；公司國籍；假外國公司；國際法

一、公司國籍確認之意義

在某些特殊情況下，公司法人可以作為一個獨立的個體成為國際法律關系的主體，參與國際法律關系的解決。在國際私法上，分析一個具體的民商事法律關系是否適用沖突規(guī)范時，首先要看其是否是涉外法律關系，公司作為商事主體，如果被認定為外國公司，則其參與的法律關系自然就屬于涉外法律關系。由此可知，公司之國籍確認對于國際私法上的法律適用也有重要之意義。

二、公司國籍確認之標準

自從有公司成立以來，國際社會上對公司國籍的確認就沒有統(tǒng)一的標準，各國實踐中的做法也各異，并形成了不同的學說，主要有成立地說、住所地說以及實際控制說等。

(一)成立地說

成立地說是指公司在何地依據(jù)哪一個國家的法律注冊登記成立來認定該公司國籍，一般來說若公司非在本國成立登記，則該公司為外國公司。

(二)住所地說

住所地說是大陸法系國家所奉行的一種公司身份認定標準，簡而言之就是依據(jù)公司住所地所在國來確認該公司國籍。它不考慮公司在哪個國家設立，而是只看公司的主要營業(yè)地或者實際管理機構所在地，然后以此地所屬的國家作為該公司國籍，該國的法律也就是該公司的身份法。

(三)實際控制說

實際控制說又稱股東國籍說，它是利用公司股東尤其是控股股東之國籍來確認公司之國籍。在現(xiàn)實中，公司是無法完全脫離于股東的，股東因其股東身份而獲得股東權，擁有了對公司行使管理、決策與監(jiān)督的權利，所以其意志會通過相應的機制形成公司意志，這是有時候有些地方的法律用股東國籍來確認公司國籍的原因。

三、假外國公司現(xiàn)象及其規(guī)制措施

(一)假外國公司現(xiàn)象之成因

近年來，我國出現(xiàn)一些特殊的外資企業(yè)或合資企業(yè)，這些公司企業(yè)的總部設在維京群島或百慕大群島等前英屬殖民地國家，然而實際管理機構以及實際營業(yè)卻在我國國內(nèi)，公司股東也大多是中國人，按照我國公司法的規(guī)定，這些公司是在我國境外依據(jù)別國法律注冊成立的，依法不屬于我國的公司，也就是外國公司，然而種種跡象卻表明這是徹頭徹尾的中國公司，這就是學界所稱的“假外國公司”。

假外國公司現(xiàn)象普遍存在于世界各國中，尤以我國境內(nèi)較為顯著，這是多方面原因造成的。從國際社會上來看，由于公司法人之國籍認定標準的缺乏一致性，各國為了自身利益，便進行了公司立法上的競爭，在某些國家形成了惡性競爭，如英聯(lián)邦國家百慕大群島等小國便在公司注冊手續(xù)上、資本維持監(jiān)管上，稅收征收等方面進行了非常寬松的規(guī)定，從而吸引了世界各地的投資者到此去設立公司，因為法律環(huán)境寬松，加上英聯(lián)邦國家的英美法系傳統(tǒng)比較容易被投資者接納，于是到此去注冊公司的投資者便絡繹不絕，這些地方便是被經(jīng)濟學家稱之為離岸區(qū)的避稅天堂，在該地注冊成立的公司也被稱為離岸公司，然而離岸區(qū)畢竟地小人稀，市場容量有限，離岸公司不可能得以在該地長足發(fā)展，所以又到外地設立管理機構和營業(yè)機構；從國內(nèi)來看，一方面是我國公司法對公司身份的認定采用成立地兼準據(jù)法說，這就給了投資者規(guī)避法律提供了空間，一方面是其他非法律上的原因造成的，比如投資者對本國資本保護的擔憂以及我國法律長期以來對外資的超國民待遇等。是以我國投資者先去離岸區(qū)設立一家公司，再以該公司名義回到我國設立子公司或者合資公司，同時將境內(nèi)資產(chǎn)以股權轉讓或者資產(chǎn)并購等方式并入該公司門下，就此以外國公司或外資企業(yè)自居，并享受國家給予的外資企業(yè)的待遇了，這就是名副其實的假外國公司。

(二)復合標準是消除規(guī)避法律現(xiàn)象之良藥

一旦公司身份之認定標準確定下來之后，投資者自然會有相應辦法來規(guī)避該法律，在國內(nèi)法中采用任何單一的標準都有其漏洞，而復合標準是增加規(guī)避法律之成本與阻力的有效手段，在目前缺少國際統(tǒng)一標準的情況下，我國應當以設立說為主并兼采住所說以彌補單一標準的不足。如果從公司法上采取措施，不承認那些中國國民在國外設立公司而其真正的管理機構和經(jīng)營活動地點都在國內(nèi)的所謂的“外國公司”，而視為國內(nèi)公司，那么將在一定程度上扭轉這種資本外流的局面，這一點早在荷蘭等法治發(fā)達國家得以落實。然而，要徹底消除假外國公司現(xiàn)象，僅僅依靠公司國籍之確認標準的改良是遠遠不夠的，這還需要國內(nèi)公司法自身國際競爭力的增強來完成，只有我國公司法的國際競爭力大大增強了，才能給投資者足夠的吸引力，從而起到防止資本外流和吸引資本回流的效果，到那時，假外國公司現(xiàn)象就會得以徹底解決。

[1]那力.論確定法人國籍的法律原則及對我國有關立法的借鑒意義[J].吉林大學社會科學學報，1996.40.

[2]吳越.公司身份法的規(guī)則及實踐[J].現(xiàn)代法學，2014.6.

[3]李捷，曾長興.我國對外資的超國民待遇現(xiàn)狀及建議[J].山西財政稅務專科學校學報，2003.3.

F276.7；D996.1

A

2095-4379-(2017)34-0202-01

陳極(1992-)，女，漢族，江西人，上海海事大學，法律碩士(法學)研究生在讀，研究方向：民商法。