黃 菲

上海大學(xué)法學(xué)院，上海 200444

對(duì)違約不予精神損害賠償?shù)鸟g訴

黃 菲

上海大學(xué)法學(xué)院，上海 200444

在違約的情況下，有財(cái)產(chǎn)性的損失，也存在給對(duì)方造成精神利益損害，當(dāng)前違約造成精神利益損害的情況呈上升的趨勢(shì)，人們對(duì)精神的需求越來(lái)越多元化和越顯深入，對(duì)違約造成精神損害訴求賠償?shù)陌讣渤Ｒ娪诰W(wǎng)絡(luò)、報(bào)端等相關(guān)媒體，一方面說明維權(quán)的意識(shí)普遍增強(qiáng)，另一方面違約精神損害賠償?shù)暮侠硇?、正?dāng)性的意識(shí)也日漸深入人心，但實(shí)踐中的理論、觀點(diǎn)、甚至司法實(shí)踐都是不統(tǒng)一的。以至于存在的現(xiàn)狀是不論是理論界還是司法界對(duì)于違約精神損害賠償?shù)脑V求，爭(zhēng)議不斷，處理和執(zhí)行上不一致，不但沖擊了法律的權(quán)威，不符合公平公正的價(jià)值理念，也會(huì)影響和諧社會(huì)的建設(shè)。

違約；精神損害；駁訴

一、我國(guó)法律對(duì)違約精神損害的規(guī)定

(一)法律的規(guī)定

《合同法》第107條規(guī)定了違約的救濟(jì)方式，第112條規(guī)定了損失補(bǔ)償?shù)拇蟾欧秶逗贤ā返牡?07條和112條并沒有排除違約精神損害的賠償，對(duì)此訴求定了死刑，因?yàn)榉l沒有規(guī)定損失的確切范圍，還留有空間。我們可以理解為違約的救濟(jì)方式并沒有畫圈為限，從“其他”字眼來(lái)看，損失的種類亦沒有限制。那么就使違約精神損害賠償成為可能。

《合同法》僅在第113條中規(guī)定對(duì)違約造成的損失還包括可得利益，且損失應(yīng)當(dāng)可預(yù)見。這僅僅規(guī)定了大概的方向，“精神損害”是否包含在損失內(nèi)，則有規(guī)避的嫌疑。沒有肯定，也沒有絕對(duì)的否決掉，這亦留有空間。

《侵權(quán)責(zé)任法》第22條對(duì)侵權(quán)精神損害賠償予以支持，然而并不涉及違約精神損害賠償與否的問題，但在實(shí)務(wù)中這一條被法院拿來(lái)作為反駁違約精神損害賠償訴求的理由之一。但固有的法律并非應(yīng)有的法律，隨著社會(huì)的發(fā)展，法律可能會(huì)有變化。法律具有一定的滯后性，物質(zhì)生活決定法律理應(yīng)有的模樣，而不是生活對(duì)法律唯命是從，所以在這一點(diǎn)上去否定違約精神損害的訴求并不合理，特別是作為一個(gè)法律人有職責(zé)對(duì)法律監(jiān)督糾錯(cuò)，促使法律的完善。

(二)相關(guān)的司法解釋

從理論的角度，司法解釋創(chuàng)造了某種制度，可以認(rèn)定為是存在效力瑕疵的。例如《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》司法解釋第二十一條，這樣的規(guī)定有違常理，當(dāng)下人們對(duì)精神的需求日益深入和多樣化，法律法規(guī)應(yīng)該去適應(yīng)社會(huì)物質(zhì)生活的變化。有學(xué)者認(rèn)為該規(guī)定否定了以違約之訴救濟(jì)精神損害的途徑。

二、否決精神損害賠償訴求不利于和諧社會(huì)的建設(shè)

(一)不符合公平公正原則

法諺道：“不公正是全部的險(xiǎn)惡”。公正公平是法的精髓，不公正則應(yīng)當(dāng)予以廢除。不管對(duì)違約還是侵權(quán)補(bǔ)救的賠償，立法的目的不是懲罰。把違約精神賠償定義為懲罰難以使人信服。難道所有的違約精神損害賠償都是懲罰被告嗎？我們也可定義精神損害賠償也是一種補(bǔ)償。因?yàn)榫駬p害也是一種損失，而且是二次損失。對(duì)甚至煽情的可以稱第二次損失為是第二次傷害，按理說第二次傷害更應(yīng)得到賠償才是。假使存在兩種情況，一種情況是合同存在違約，違約方進(jìn)行了補(bǔ)償。另一種情況是合同輕微違約，但給另一方造成了嚴(yán)重的精神創(chuàng)傷，違約方只是給予了經(jīng)濟(jì)損失的補(bǔ)償。這顯然是違背法律所秉承的公正價(jià)值目標(biāo)。

(二)影響法律的統(tǒng)一和權(quán)威

法律的權(quán)威可以說是始于法律的統(tǒng)一，我國(guó)現(xiàn)階段有關(guān)于違約精神損害賠償是否予以支持，沒有明確的規(guī)定，出現(xiàn)的狀況反而是各個(gè)法之間的不協(xié)調(diào)，《侵權(quán)責(zé)任法》、《合同法》、《民法通則》、相關(guān)的司法解釋等不盡統(tǒng)一，規(guī)定模棱兩可。人人都從不同的角度來(lái)理解和分析，不利的后果就是導(dǎo)致理論界和實(shí)務(wù)界的不統(tǒng)一。

三、對(duì)限制原則的駁訴

(一)關(guān)于可預(yù)見性規(guī)則

不論侵權(quán)還是違約的精神創(chuàng)傷本來(lái)就具有不確定性的特質(zhì)，對(duì)立約雙方來(lái)說這也是一種潛在的風(fēng)險(xiǎn)，但同樣的違約本身更是潛在的風(fēng)險(xiǎn)，根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)都有預(yù)見的合理性，如果就因?yàn)槠錄]有政策積極正面的支撐，而拒絕違約精神損害賠償?shù)脑V求，有違法理精神。所以此種規(guī)則的限制已經(jīng)被視作是不合理的，不應(yīng)作為限制的理由。

(二)關(guān)于精神損害不可計(jì)量且無(wú)法證明

不予賠償精神損害是因?yàn)槠潆y以計(jì)量，此觀點(diǎn)同樣站不住腳跟，難以讓人信服。為什么侵權(quán)的精神損害可以訴求賠償？難道此類精神損害不存在計(jì)算上的困難嗎？另外關(guān)于無(wú)法證明這是反對(duì)觀點(diǎn)也是無(wú)理無(wú)據(jù)，因?yàn)榫駬p害的性質(zhì)是一樣的，那為什么侵權(quán)可以證明之呢？所以這都是實(shí)際上存在的困難，并不是原則上的問題。計(jì)算上和證明上的困難并不能成為拒絕的借口。

(三)關(guān)于法官的自由裁量權(quán)

自由裁量權(quán)的行使必須正當(dāng)合理，而不是想當(dāng)然。難道刑事訴訟不存在法官的自由裁量權(quán)嗎？刑訴既講法理又講情理，如果只講法理，也達(dá)不到法律本身頒布的效果，民訴也一樣。既然都存在，那么法官也會(huì)站在理性角度，結(jié)合具體案情正當(dāng)?shù)男惺蛊錂?quán)力。難道拒絕違約精神損害賠償?shù)脑V求就能限制法官的自由裁量權(quán)嗎？答案必然是否定的。侵權(quán)的精神損害亦要裁量，我們知道法官的自由裁量權(quán)都是以法律法規(guī)來(lái)支撐，法官濫用自由裁量權(quán)力也是要承擔(dān)不利后果的。

四、對(duì)違約精神損害的限制

(一)對(duì)個(gè)別單務(wù)合同的排除

隨著物質(zhì)生活的提升，人們對(duì)精神的需求日益深入且多元化，法律要服務(wù)于生活，這樣才能維護(hù)多數(shù)人的權(quán)益。實(shí)務(wù)中傾向類型化賠償，如果限定于類型化，并不能保護(hù)當(dāng)事人的各種人格利益，以至于難以充分保護(hù)其權(quán)益。所以大范圍的排除而限定于個(gè)別案件并不可取。相反的要大范圍的保護(hù)，只是對(duì)個(gè)別合同作出限制。

例如有的旅游合同也是單務(wù)合同，在當(dāng)下很多旅游公司為了宣傳，而流行點(diǎn)贊、抽獎(jiǎng)活動(dòng)，只要點(diǎn)贊滿一定的數(shù)量或足夠的幸運(yùn)能中獎(jiǎng)，就可以免費(fèi)享受旅游服務(wù)，雙方的權(quán)利義務(wù)明顯的不對(duì)等，可以稱得上是單務(wù)合同。筆者認(rèn)為此類性質(zhì)的單務(wù)合同應(yīng)排除在外。跟一般情況下的違約精神損害不予賠償有失公平公正一樣，此類合同予以支持精神損害賠償也是有違公平公正原則的。

(二)必須達(dá)到嚴(yán)重的程度

首先要滿足的條件是精神損害是確實(shí)存在的，另外要有程度的要求。如果任何瑣事都訴諸法律，有悖法律原旨，也就是說如果精神損害微乎其微，那么既不理訴求，更談不上賠償，故假如支持賠償，那么精神損害必須是巨大的或者是有相當(dāng)?shù)挠绊懀绻麑?duì)那么微小的損害也支持訴求，其一會(huì)導(dǎo)致濫訴的后果，也有悖善良風(fēng)俗。其二我們相信任何違反合同的情況下都會(huì)給當(dāng)事人造成精神上的傷害，但如果是輕微的傷害，合同當(dāng)事人理應(yīng)在締結(jié)契約的情況下預(yù)見到的，也是理應(yīng)打算承受的，如果不能承受這般輕度，對(duì)生活中磕碰都是會(huì)引發(fā)精神挫傷，那么對(duì)其的民事行為能力是要產(chǎn)生質(zhì)疑的。如何定義精神損害的嚴(yán)重程度，這必然是有蹤跡可循的，以一個(gè)理性人的角度去分析損害是否達(dá)到需要賠償?shù)墓?jié)點(diǎn)，以客觀的視角去衡量，依據(jù)事實(shí)和經(jīng)驗(yàn)去判斷。

所以筆者認(rèn)為對(duì)于違約精神損害應(yīng)給予肯定，但同時(shí)又加以限制。在法律上，人的身體和靈魂都要被公正平等對(duì)待。無(wú)論何種精神損害在本質(zhì)上是無(wú)區(qū)別的。所以為了維護(hù)法律的權(quán)威和社會(huì)的公平公正，違約精神損害是應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償?shù)摹?/p>

[1]崔建遠(yuǎn).精神損害賠償絕非侵權(quán)法所獨(dú)有[J].法學(xué)雜志，2012，08：22-30.

[2]徐靜.我國(guó)違約精神損害賠償責(zé)任制度的構(gòu)建——以<合同法>第113條解釋論為中心[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2012，01：10-17.

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2095-4379-(2017)34-0170-02

黃菲(1986-)，女，浙江樂清人，上海大學(xué)法學(xué)院，2015級(jí)法律碩士專業(yè)研究生，主要研究方向：民商法。