何婷婷

上海交通大學，上海 200030

PPP模式壟斷化風險與規(guī)制進路研究

何婷婷

上海交通大學，上海 200030

PPP是一種因應基建投資和公共服務項目資金融通困局而生的新型金融運作模式，目前已在我國多地多項目中得到廣泛運用。但是，該模式在我國落地實施的過程對國情和體制考量極不周延，一定程度上淪為政府實施行政壟斷的工具，甚至為權(quán)力尋租提供方便空間。為實現(xiàn)PPP制度設計初衷，應當強化執(zhí)法機構(gòu)對行政壟斷行為的執(zhí)法能力，重視發(fā)揮反壟斷委員會作用。

政府和社會資本合作；壟斷化風險；自然壟斷；行政壟斷

為緩解基建投資需求與地方債務困局間的矛盾，同時為促進財稅制度改革和實現(xiàn)民間資本管控目標，我國正大力推行以土地抵押、政府融資為主的“金融資金項目化模式”①。但是，這種以PPP(Public Private Partnership)為名的項目融資模式在公共基礎(chǔ)設施領(lǐng)域的推行根本上是中央與地方政府利益博弈的金融創(chuàng)新產(chǎn)物，其對主要矛盾的無力回應性和解決問題的片面功利性可能最終導致其異化為部分主體攫取不當利益的工具，與制度設計初衷相形背離。

一、準入制度歧視化風險

PPP模式中的市場準入制度應當是指：“……準許尚未進入市場的社會資本依照法定條件和程序進入PPP市場”②。具體地，該概念內(nèi)涵可以闡釋為以下幾點：(1)準入制度的基本立意應當是幫助政府對PPP項目進行合理有效的事前監(jiān)管；(2)準入制度的核心目的應當是促使符合條件的準入業(yè)務，即具體的PPP項目，以及準入主體，即引入的社會資本，最大限度地進入開放領(lǐng)域；(3)準入制度的運行保障必須依靠法定的系列條件和程序。

總體而言，無論是財政部還是發(fā)改委就PPP項目出臺的有關(guān)規(guī)定，在準入制度的“主體條件”方面雖有細節(jié)性不同，雙方在該方面作出的限制性規(guī)定確是合法合理，不會影響市場競爭。但是，應當注意到現(xiàn)行有關(guān)PPP項目的法規(guī)政策中，對“準入資質(zhì)”的規(guī)定則表現(xiàn)出標準不一、導向矛盾等特點。通過對我國財政部、發(fā)改委出臺的系列法規(guī)政策進行梳理，可以觀察到其中一些綜合類的法規(guī)政策文件皆對項目資質(zhì)提出了一些共同要求，如管理經(jīng)驗、專業(yè)能力、融資實力、財務能力或信用狀況等方面；反之，一些專項性的法規(guī)政策文件則通常對準入資質(zhì)有著不同要求，由于項目的分類差別，它們會不同地側(cè)重于對技術(shù)能力、資金實力，或是服務質(zhì)量等方面進行限制。筆者認為，現(xiàn)行PPP政策文件對準入資質(zhì)的要求出現(xiàn)規(guī)定不一的原因，根本還是在于政策文件的規(guī)定過于原則性，地方政府在推行或指導PPP項目的過程中，極易由于缺乏具體標準，產(chǎn)生實際執(zhí)行中的理解偏差、執(zhí)行偏差或是執(zhí)行錯誤等問題；甚至還可能為地方政府提供過度的自由裁量空間，使得其可以隨意解讀上級旨意而自行設定準入條件，進而對本地區(qū)外的社會資本或是其它主體進行歧視性或排他性的要求。

另一方面，政策法規(guī)在“準入程序”上也存在著體系沖突和程序性規(guī)定效力較低的問題。具體而言，PPP模式依據(jù)的程序性規(guī)定主要為《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱“《招標投標法》”)和《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱“《政府采購法》”)。調(diào)整對象上論，兩者的主要重合點即為工程建設類項目。但是，兩法對“工程項目”的具體規(guī)定卻存在不一之處，主要在于《招標投標法》更側(cè)重于調(diào)整“大型工程項目”，而《政府采購法》對此則并無規(guī)定。因此，在PPP項目的實際運行中這種法條規(guī)定不一的現(xiàn)象可能產(chǎn)生以下幾個問題：(1)若某項目不屬于“大型工程項目”，但同時采用了PPP模式中通行的“使用者付費”模式進行資金回收，則兩法都無法直接適用；(2)若某項目不屬于“大型工程項目”，同時也不屬于滿足“……依法制定的集中采購目錄以內(nèi)或采購限額標準以上”之資金標準的“項目”，則兩法都無法直接適用。③此外，財政部為了在PPP領(lǐng)域落實前述兩法規(guī)定，又先后出臺了《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》和《政府與社會資本合作項目政府采購管理辦法》，這種依據(jù)上位法制定部門規(guī)章的行為是否具有相當?shù)倪m用效果，依然存疑。因此，無法保證程序性規(guī)定在PPP項目建設運營過程中有效地介入，勢必會減損法律對歧視性準入制度的調(diào)整能力。

二、傳統(tǒng)壟斷模式殘留風險

理想情形下，政府合作的社會資本應當是純粹的“民間資本”。民間資本具有更強的逐利性，能夠通過利益導向的技術(shù)創(chuàng)新、效率提升和管理優(yōu)化等內(nèi)容，解決公共服務領(lǐng)域存在的供給低效問題。但是，目前非國有資本或外資等“民間資本”在傳統(tǒng)的基建投資或公共服務領(lǐng)域存量少，僅有的民營企業(yè)對比國企而言也存在經(jīng)濟實力較弱的現(xiàn)象，而其它的外資企業(yè)更由于法律規(guī)定的限制，進入市場通常面臨程序繁瑣、投入過大等問題。

(一)“社會資本”表現(xiàn)為國資主導

當前，PPP模式中的“社會資本”仍然表現(xiàn)出以國有資本成分為主導的特點。④依照傳統(tǒng)自然壟斷產(chǎn)業(yè)的特點，國有資本可通過獨攬項目的投資-建設-運營全過程，合法獲得項目收益或者租金。雖然國有資本依據(jù)法律規(guī)定需要將獲益同各級政府進行分割，使利益經(jīng)過再分配后最終流向全體公眾，但這種形式本質(zhì)上是對市場競爭的嚴重妨礙和抑制。

此外，目前這種以國有資本主導“社會資本”的情形還會產(chǎn)生其它結(jié)果，比如，接受引入的非國有資本或者外資等，可能會因為國有資本在PPP項目進入的領(lǐng)域內(nèi)強勢而被迫或者自愿成為國有資本的“合作伙伴”而非競爭對象，“……與國有資本結(jié)成利益集團”，使國有資本更能有效地利用PPP模式相關(guān)政策規(guī)定，最終同其它參與者“共同分割壟斷利益”。⑤所以，在國有資本主導“社會資本”的情勢下，傳統(tǒng)基建投資或公共服務投資領(lǐng)域內(nèi)的自然壟斷狀態(tài)不會有任何改變，PPP項目在此情形下更易成為壟斷資本隨意操縱的工具，成為其利用支配地位決定產(chǎn)品價格、產(chǎn)品供給量和產(chǎn)品流通程度等要素的助益，最終損害公眾利益。

(二)政企合作下的權(quán)力尋租可能

傳統(tǒng)自然壟斷產(chǎn)業(yè)存在的諸多現(xiàn)象已經(jīng)證明，由政府主導基建投資或公共服務項目投資的形式極易促使地方政府操縱本地國企實施行政壟斷行為，甚至為部分主管官員謀求權(quán)力尋租提供便利條件。具體而言，國家已就PPP模式的落地實施出臺了大量的扶持政策，以直接補貼、信貸便利和融資便利等形式提供多種優(yōu)惠。但是，正因為有這些金融層面的優(yōu)惠政策誘惑，現(xiàn)實中已經(jīng)出現(xiàn)很多地方政府成立名義上的PPP項目公司來騙取優(yōu)惠政策，謀求地方政府甚至是地方官員私人利益的情形。如前文論述，政府在“準入資質(zhì)”的標準設定方面本身即具有優(yōu)勢地位和較大的操作空間，完全可以用排他性的準入規(guī)定將項目的建設運營權(quán)交由地方政府管轄或者直接所屬的國有企業(yè)實行，實現(xiàn)利益在自身內(nèi)部的分割。另外，即使是將非國有資本引入項目建設運營的理想情形，也會因為地方公權(quán)力在本地范圍內(nèi)存在強大影響，作為合作主體的私人公司在繳納一定股本后依然可能被政府故意設置不平等待遇，或者強制其做出控制產(chǎn)品價格等壟斷行為，最終喪失參與合作決策的能力。

三、行政權(quán)力濫用風險

即使“社會資本”脫離傳統(tǒng)壟斷模式的影響，表現(xiàn)為理想中的以“民間資本”為主導，在此條件下民營或外資等企業(yè)依然很難在PPP項目投資-建設-運營全過程中取得與政府實質(zhì)平等的地位。根本原因在于行政權(quán)力在基建或公共服務投資領(lǐng)域內(nèi)濫用的普遍性極易給社會資本方帶來巨大壓力。例如，在項目的投資初期，政府的行政權(quán)力即可在招投標談判等重要過程中發(fā)揮作用，若地方政府顧及項目實施以外的其它任何私益，則能輕易在此類過程中取得話語權(quán)，任意決定項目歸屬方或者項目合作協(xié)議達成后的利益分配問題；企業(yè)為抗衡行政權(quán)力濫用，通常也傾向于通過人情關(guān)系聯(lián)絡政府，促使政府方以抽象行政命令等形式排斥其它競爭對參與招投標過程的資格，最終將項目的建設運營權(quán)等交給某特定對象，造成行政權(quán)力在更大范圍內(nèi)失控；即使在投資過程中沒有發(fā)生行政權(quán)力濫用問題，由于項目建設運營過程涉及更廣范圍行政主體機構(gòu)的參與，往往也會造成更多的濫用情形，如稅務、工商、土地等各部門普遍地會違背政府機關(guān)在投資過程中定下的準則，濫用自己在行政處罰等領(lǐng)域內(nèi)的優(yōu)勢地位對項目進行過度參與。最終，社會資本方只能在“一輪又一輪”的行政權(quán)力濫用壓力中淪為政府隨意實施自身意志的便利通道，成為其實行任意行政壟斷行為的工具。

綜上所述，當前在我國各地推行PPP模式，面臨的首要障礙依然是地方政府主導的傳統(tǒng)模式對市場競爭效果限制或排除的問題，此外便是由此延伸的權(quán)力尋租、企業(yè)私益受損和公益無法保障等問題。因此，為了避免PPP模式演變?yōu)橛傻胤秸驀匈Y本操縱的新型壟斷工具，根本便是要對行政壟斷行為進行合理有效的規(guī)制，在金融運作模式創(chuàng)新的基調(diào)上盡可能地減少政府干預可能，減少政府自由裁量空間，并加強對“行政性限制競爭”行為進行規(guī)制，才能使得PPP制度的設計目的最終落實。

四、PPP領(lǐng)域反壟斷進路構(gòu)想

(一)發(fā)揮反壟斷委員會監(jiān)管主體作用

PPP模式為地方權(quán)力尋租提供了一定空間，因此在監(jiān)管體系內(nèi)尋求更高一級機構(gòu)的參與才是規(guī)制論的題中之義。例如，陳婉玲認為，“國務院應當創(chuàng)設一個獨立于發(fā)改委和各行業(yè)主管機構(gòu)的PPP綜合監(jiān)管機構(gòu)”；⑥邢會強則認為，PPP模式下政府“既可以合作者，又可以作為監(jiān)管者，可利用多級政府的體制特點進行由上而下的監(jiān)督”。⑦筆者認為，PPP項目存在于基建或公共服務領(lǐng)域的特性決定，參與的社會資本方不可能與政府方成為只有公開形式合作的對手方。由地方政府負責項目的落地實施全過程，再由地方政府或其所屬機構(gòu)負責項目監(jiān)管，根本就對競爭政策落地無實際幫助。但是，在中央政府層面設立一個專門監(jiān)管機構(gòu)的設想也不盡完善，除了與當前的大部制提法有悖以外，也是對現(xiàn)存監(jiān)管機構(gòu)資源的浪費。從資源優(yōu)化配置角度看，對PPP模式中存在的壟斷問題，應當注重利用反壟斷委員會等議事協(xié)調(diào)機構(gòu)的資源整合和制度創(chuàng)新能力，避免給發(fā)改委等傳統(tǒng)執(zhí)法機構(gòu)加重負擔，并充分協(xié)調(diào)各部門、行業(yè)主管機構(gòu)之間的產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策矛盾。

(二)重視公平競爭審查制度的運用

公平競爭審查是由競爭主管機關(guān)或其他機構(gòu)通過分析、評價擬定中(或現(xiàn)行)的公共政策可能(或已經(jīng)產(chǎn)生)的競爭影響，提出不妨礙政策目標實現(xiàn)而對競爭損害最小的替代方案的制度。⑧PPP項目招投標中劃定招投標資格的過程和PPP項目中政府出資人的指定，政府都有很大的自主性。為確保在PPP模式下政府不能濫用其行政權(quán)力，引入公平競爭審查制度是當前的最佳途徑。具體地，可以對政府和社會資本合作合同中的具體條款進行競爭評估等，提前防范和阻止政府制定限制競爭的措施。同時，項目實施過程中也應注意對其強化審查，避免和減少其對競爭的不合理限制。當然，對于PPP模式下公平競爭審查制度的引入應當采取靈活的策略進行，對于策略性問題可區(qū)別對待、剛?cè)岵?，逐步推進競爭評估工作。例如，應當避免采取過于強硬的行政干預來推進公平競爭審查制度，以免引起政策制定機關(guān)(地方政府等)的反感，或可嘗試對進行公平審查的PPP項目給予稅收優(yōu)惠，以此激勵地方政府等的參與熱情。

(三)培育制衡行政壟斷的市場力量

當前，PPP項目領(lǐng)域存在的顯著問題在于政府直接或間接控制的國有資本“順理成章”或者變相地取代了社會資本應當存在的地位。雖然從反壟斷法制度創(chuàng)新適用層面可以減少行政性限制競爭行為的出現(xiàn)，但若根本上不解決市場內(nèi)國有資本與民間資本懸殊的力量對比，勢必不能達成市場化改革的目的，也無法解決公共基礎(chǔ)設施領(lǐng)域自然壟斷屬性帶來的系列問題。為此，中央在PPP項目的制度設計層面還可出臺金融激勵措施等相關(guān)政策，對領(lǐng)域內(nèi)的存量民間資本和領(lǐng)域外有志于進入項目投資的非國有資本進行適當?shù)呢斦a貼、銀行貸款和稅收優(yōu)惠。此外，為平衡宏觀債務市場結(jié)構(gòu)，削減地方債務規(guī)模，也可通過債券行業(yè)制度革新，引領(lǐng)債券市場資本通過債轉(zhuǎn)股、資產(chǎn)支持債券等傳統(tǒng)或創(chuàng)新形式參與到地方公共設施投資建設當中。同時，為抑制資金大量涌入帶來的泡沫效應，也應注重將特許經(jīng)營權(quán)和投資資金進行隔離，嚴格劃分PPP項目的經(jīng)營決策權(quán)與收益權(quán)的界線，保證項目的投資建設以滿足社會公共需求為第一目的。

[注釋]

①周飛舟.財政資金的專項化及其問題——兼論“項目治國”[J].社會，2012(1).

②楊紫烜，徐杰主編.經(jīng)濟法(第七版)[M].北京：北京大學出版社，2015：104.

③國庫司.財政部有關(guān)負責人就〈政府采購競爭性磋商性方式管理暫行辦法〉、〈政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法〉有關(guān)問題答記者問[J].招標與投標，2015(5).

④臧俊恒.PPP項目：財政分權(quán)與公共物品供給——反壟斷風險規(guī)制路徑分析[J].青島農(nóng)業(yè)大學學報(社會科學版)，2016(1).

⑤王先林.我國反壟斷法實施的基本機制及其效果——兼論以壟斷行業(yè)作為我國反壟斷法實施的突破口[J].法學評論，2012(5).

⑥陳婉玲.基礎(chǔ)設施產(chǎn)業(yè)PPP模式獨立監(jiān)管研究[J].上海財經(jīng)大學學報，2015(6).

⑦邢會強.PPP模式中的政府定位[J].法學，2015(11).

⑧徐士英.國家競爭政策體系基本確立的重要標志——有感于<公平競爭審查制度>的實施[J].中國價格監(jiān)管與反壟斷，2016(7).

F283

A

2095-4379-(2017)34-0056-03

何婷婷(1992-)，女，漢族，河南鄭州人，上海交通大學，碩士研究生在讀，主要研究方向：經(jīng)濟法、反不正當競爭法、反壟斷法。