張東來

西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院，陜西 西安 710000

論起訴便宜主義

張東來

西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院，陜西 西安 710000

起訴便宜主義在世界各國都有廣泛應(yīng)用，其順應(yīng)刑事訴訟發(fā)展的要求，具有合理性基礎(chǔ)，并出現(xiàn)了新的發(fā)展態(tài)勢(shì)。我國刑訴法中雖然也體現(xiàn)了起訴便宜主義的精神，但與實(shí)踐還存在距離。應(yīng)當(dāng)在借鑒起訴便宜主義合理性的基礎(chǔ)上，重塑公訴裁量權(quán)，完善起訴便宜主義在我國的應(yīng)用。

起訴便宜主義；酌定不起訴；裁量權(quán)

一、起訴便宜主義概述

起訴便宜主義，又稱為起訴裁量主義、起訴合理主義，是指公訴機(jī)關(guān)對(duì)于某些符合起訴條件的案件，根據(jù)案情的特殊情況、具體情況，認(rèn)為對(duì)犯罪嫌疑人不提起公訴更為適宜時(shí)，有權(quán)決定不提起公訴的原則。[1]起訴便宜主義體現(xiàn)了公訴機(jī)關(guān)的起訴裁量權(quán)，裁量一詞是指根據(jù)自己的想法來判斷處理問題。起訴便宜主義是與起訴法定主義相對(duì)應(yīng)而言的，是對(duì)傳統(tǒng)嚴(yán)格的法定主義發(fā)展上逐步擴(kuò)大檢察官的起訴裁量權(quán)。因此，在介紹起訴便宜主義之前，有必要簡單了解起訴法定主義。

在19世紀(jì)中期以前，大陸法系國家的檢察機(jī)關(guān)決定是否對(duì)某案件提起訴訟時(shí)普遍采取起訴法定主義。起訴法定主義，又稱為起訴厲行主義，是指只要犯罪嫌疑人具有犯罪客觀嫌疑，其罪行具備起訴的條件，公訴機(jī)關(guān)沒有自由裁量權(quán)，必須對(duì)該犯罪嫌疑人提起訴訟，這便體現(xiàn)了職權(quán)主義訴訟的理念。實(shí)行職權(quán)主義訴訟理念將刑事訴訟視為重要的國家活動(dòng)，追訴犯罪行為是保護(hù)國家利益的重要舉措，德國和法國是實(shí)行該理念的代表?！兜聡淌略V訟法典》第152條之規(guī)定：“除法律另有規(guī)定外，在有足夠的事實(shí)根據(jù)時(shí)，檢察院負(fù)有對(duì)所以可予以追加的犯罪行為作出行動(dòng)的義務(wù)?！盵2]該規(guī)定強(qiáng)調(diào)了對(duì)犯罪行為的必然追究，避免了消極濫用公訴權(quán)，明確了檢察院對(duì)犯罪行為提起公訴的義務(wù)和職責(zé)，是起訴法定主義的典型代表。在法國，公訴權(quán)被認(rèn)為是一種國家權(quán)力和社會(huì)權(quán)力。預(yù)審法官和上訴法院的起訴法庭是決定是否起訴的主要主體，一般情況下，檢察機(jī)關(guān)的權(quán)力僅限于提出公訴意見書。檢察機(jī)關(guān)對(duì)具備法定起訴條件，同時(shí)不存在法定不起訴情形的案件，必須提出公訴意見書，否則就是失職行為。就社會(huì)效果而言，起訴法定主義具有積極的歷史意義。它有助于統(tǒng)一起訴標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于防止濫用公訴權(quán)，排除公訴活動(dòng)受政治、黨派和宗教勢(shì)力左右，維護(hù)法制統(tǒng)一和權(quán)威，具有重要的作用，并因其強(qiáng)調(diào)刑法的必然性，有助于實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的目的。在很長的歷史時(shí)期，起訴法定主義占據(jù)統(tǒng)治地位。但是該原則的局限性也是明顯的。公訴機(jī)關(guān)未盡到對(duì)案情具體問題具體分析，顯得過于機(jī)械和僵化，對(duì)涉案嫌疑人全部提起公訴的做法，缺乏靈活性，實(shí)際社會(huì)效果并不理想。有些被告人的行為雖然符合起訴條件，但根據(jù)具體情況不需要判處刑罰，在這種情況下予以起訴，不僅難以得到社會(huì)大眾的廣泛認(rèn)同，也不利于罪犯行為是改過自新、回歸社會(huì)。而且，大量嫌疑人被提起公訴，也使得公訴機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)的工作負(fù)荷加重，司法資源耗費(fèi)過大，發(fā)展控制的整體效益降低。在認(rèn)識(shí)到起訴法定主義的局限性后，起訴便宜主義應(yīng)運(yùn)而生，當(dāng)然起訴便宜主義的產(chǎn)生有特定的法理背景。

二、起訴便宜主義的理論基礎(chǔ)

(一)刑罰政策的轉(zhuǎn)變

二十世紀(jì)以后，隨著資產(chǎn)階級(jí)人權(quán)思想的提出，社會(huì)各界開始認(rèn)識(shí)到報(bào)應(yīng)型理論的局限性，報(bào)應(yīng)型理論與預(yù)防型理論相統(tǒng)一的合并主義理論主張應(yīng)運(yùn)而生。對(duì)刑罰的認(rèn)識(shí)也更全面，認(rèn)為刑罰應(yīng)實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防與一般預(yù)防的雙重效果。一方面要懲罰犯罪，使罪惡的人受到應(yīng)有的懲戒以達(dá)到社會(huì)正義效果，另一方面，刑罰也應(yīng)是事先預(yù)防犯罪所必須的。具體而言，刑罰通過對(duì)其進(jìn)行教育、改造或者剝奪犯罪人的自由或財(cái)產(chǎn)使其喪失再次犯罪的可能性，預(yù)防危險(xiǎn)的再發(fā)生，這是刑罰的特殊預(yù)防功能。同時(shí)，針對(duì)社會(huì)上潛在的犯罪群體的一般預(yù)防功能是通過具體案情的警示、威懾而起到的作用。刑罰的特殊預(yù)防和一般預(yù)防功能是相輔相成的關(guān)系，體現(xiàn)了刑罰效果的統(tǒng)一性、整體性。特殊預(yù)防功能強(qiáng)調(diào)刑罰的個(gè)別化，不僅在量刑、刑罰的執(zhí)行過程中，更是檢察機(jī)關(guān)行駛自由裁量起訴權(quán)時(shí)，都應(yīng)考慮具體的犯罪的情節(jié)、犯罪后果的輕重及主觀惡性等。

(二)刑法謙抑性的要求

刑法在制定時(shí)就已考慮到刑罰依據(jù)一定的規(guī)則、原則控制刑罰程度和刑罰范圍，這即是刑法的謙抑性。對(duì)待某行為是否判定為犯罪以及刑罰的輕重時(shí)，要考慮是否存在適用其他法律限制違法行為，合法利益的保障是否可以采用其他途徑，適用較輕的制裁方法是否足以抑制某種犯罪行為等因素。[3]

刑法專家通過目的刑和報(bào)應(yīng)刑刑法思想的辯證分析，得出刑法的謙抑原則，即刑法的經(jīng)濟(jì)性，體現(xiàn)了在社會(huì)控制手段中，刑法起到的補(bǔ)充性作用。對(duì)某種行為采用刑罰以外的手段不足以產(chǎn)生有效效果時(shí)，才主張適用刑罰來控制該行為，否則，視為非犯罪行為。通俗理解為刑法只有在“不得已”情況下才適用的制裁，即第一道防線——其他法律不足以產(chǎn)生有效效果，刑法起到彌補(bǔ)作用，充當(dāng)社會(huì)防護(hù)的第二道防線。強(qiáng)調(diào)刑法的謙抑性，就應(yīng)以非犯罪化、輕刑化的政策作為討論犯罪與刑罰的重要要求，這必然考慮到應(yīng)賦予起訴階段公訴機(jī)關(guān)以自由裁量權(quán)，如此才有權(quán)決定是否對(duì)某案件提起訴訟，對(duì)輕微刑事犯罪行為通過其他途徑加以矯正。

(三)保障人權(quán)的要求

19世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期提出人權(quán)理論，當(dāng)時(shí)的作用是對(duì)抗君權(quán)恣意踐踏和漠視個(gè)人權(quán)利的問題。人權(quán)問題成為是世界各國普遍關(guān)注的權(quán)利始于聯(lián)合國將保護(hù)人權(quán)確定為一項(xiàng)宗旨，并在二戰(zhàn)結(jié)束后將其在國際條約中進(jìn)行約定，隨之而來的是各國將保護(hù)人權(quán)寫入自己國家的法律體系中。我國2004年修改憲法，并將“國家尊重和保障人權(quán)”明確下來，賦予人權(quán)以憲法基本權(quán)利的地位。各個(gè)國家在刑法建立和完善時(shí)“保障人權(quán)”是必然要考慮的因素，因?yàn)樾淌略V訟通常會(huì)涉及到罪犯的人身自由、生命權(quán)等各項(xiàng)權(quán)利。人權(quán)保障成為司法活動(dòng)追求的價(jià)值目標(biāo)，為現(xiàn)代司法活動(dòng)的重要理念。公訴機(jī)關(guān)踐行起訴便宜主義，起訴時(shí)行使自由裁量權(quán)，分辨出輕微罪犯、未成年罪犯、沒有起訴價(jià)值的人或不需要判處刑罰的人與真正需要最后一道防線——刑罰制裁的人之間的區(qū)別，讓他們盡早從刑事訴訟中解脫出來，讓他們感受到訴訟活動(dòng)中的關(guān)懷與對(duì)人權(quán)的保障，最終起到感化、引導(dǎo)作用。

(四)訴訟效益的要求

分析法學(xué)自20世紀(jì)50年代后發(fā)展起來，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家波斯納將經(jīng)濟(jì)上的可行性、合理性分析作為評(píng)價(jià)正義與否的重要指標(biāo)。當(dāng)今社會(huì)司法資源匱乏已成為普遍共識(shí)，一項(xiàng)法律制度若浪費(fèi)司法資源，必然不會(huì)被評(píng)價(jià)為正義的法律制度。再論述正義與效率時(shí)，正義普遍被認(rèn)為是經(jīng)濟(jì)的平等，但是正義還有一層含義就是效率。“效率也是刑事訴訟所追求的價(jià)值目標(biāo)，是法律作用于社會(huì)的實(shí)際效應(yīng)，是法律正義的邏輯結(jié)果?！盵4]正義和效率都是我們應(yīng)當(dāng)追求的，追求正義必然同時(shí)帶來對(duì)效率的追求，從來可以達(dá)到固定投入中獲得最大效益的結(jié)果。具體到刑事訴訟領(lǐng)域，刑事司法資源極其有限，犯罪日益增長。如果通過刑罰對(duì)某違法行為進(jìn)行控制，獲得的效益比實(shí)際投入的刑事司法資源要少的多，這就沒有獲得較高的效率，若采取對(duì)待非犯罪行為的方式進(jìn)行控制會(huì)更為適當(dāng)。檢察官有裁量權(quán)，能選擇是否提起訴訟，可以提高刑事司法資源的利用效率，避免司法浪費(fèi)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)真正利益最大化的正義。

(五)基于公共利益的考量

所謂公共利益就是作為廣大公眾所共同享有的價(jià)值、權(quán)益，作為公訴機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)，他們的地位性質(zhì)決定了提起公訴必須以維護(hù)社會(huì)的公共利益為出發(fā)點(diǎn)。因?yàn)槿舴缸锴趾α松鐣?huì)利益卻無人問津，那么弱勢(shì)群體利益得不到保護(hù)，社會(huì)矛盾將更加激化，為彌補(bǔ)權(quán)利的真空，代表國家公權(quán)力的檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)起提起公訴的職能。決定是否對(duì)侵害社會(huì)的行為提起公訴，就必然在起訴活動(dòng)中賦予公訴機(jī)關(guān)以自由裁量權(quán)，用以具體案情具體斟酌分析，綜合分析公共利益等方面。這種裁量權(quán)將賦予檢察機(jī)關(guān)即有權(quán)為維護(hù)公共利益而決定追訴，也有權(quán)基于更大的利益考慮而決定不予提起訴訟。

三、起訴便宜主義在我國司法實(shí)踐中的運(yùn)用

(一)起訴便宜主義在我國司法中的體現(xiàn)

我國《刑事訴訟法》經(jīng)過1996年和2012年的修改，現(xiàn)有三種類型的不起訴制度，據(jù)此，我國公訴機(jī)關(guān)的起訴自由裁量權(quán)獲得了發(fā)展和完善。這既是起訴便宜主義在我國刑事訴訟活動(dòng)中的表現(xiàn)?！缎淌略V訟法》第一百七十三條第一款“犯罪嫌疑人沒有犯罪事實(shí)，或者有本法第十五條規(guī)定的情形之一的”是絕對(duì)不起訴制度，第一百七十三條第二款之規(guī)定“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定”是微罪酌定不起訴制度，第一百七十一條第四款之規(guī)定“證據(jù)不足，不符合起訴條件的”是存疑不起訴制度。絕對(duì)不起訴屬于法定不追訴犯罪人刑事責(zé)任，檢察機(jī)關(guān)沒有裁量權(quán)，必須依照法律規(guī)定不起訴。存疑不起訴雖然檢察機(jī)關(guān)也是自己決定起訴與否，但其操作過程是依據(jù)證據(jù)和事實(shí)進(jìn)行，嚴(yán)格講是未達(dá)到起訴“事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿”的標(biāo)準(zhǔn)，這種裁量是在不能肯定犯罪確切構(gòu)成的情形下基于謹(jǐn)慎而做的選擇，確切來說，不屬于起訴便宜主義。嚴(yán)格意義上來講，我國刑事訴訟法中的“微罪酌定不起訴”才是真正意義上的起訴便宜主義，只有在“微罪酌定不起訴”刑訴活動(dòng)中檢察機(jī)關(guān)才體現(xiàn)出真正起訴自由裁量權(quán)。

(二)微罪酌定不起訴在我國實(shí)踐中的運(yùn)用

通過對(duì)比我國起訴便宜主義在刑事訴訟中的運(yùn)用與世界各國的運(yùn)用，該規(guī)定存在明顯的局限性。主要表現(xiàn)有以下幾點(diǎn)：

第一，公訴與自訴界限的劃分沖突。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第二百零四條條第三項(xiàng)之規(guī)定“被害人有證據(jù)證明對(duì)被告人侵犯自己人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件?！睂儆谧栽V案件。檢察機(jī)關(guān)決定對(duì)輕罪不予起訴的，被害人如果不服，可以就該侵犯自己人身、財(cái)產(chǎn)的犯罪行為直接向法院起訴。這條規(guī)定出發(fā)點(diǎn)是為了更好的保護(hù)被害人的利益，但是無形中損害了檢察機(jī)關(guān)的公訴權(quán)威。檢察機(jī)關(guān)代表國家公權(quán)力，對(duì)犯罪作了不予追究刑事責(zé)任的不起訴決定，但被害人可以針對(duì)該決定提前訴訟，難免使公眾對(duì)檢察機(jī)關(guān)產(chǎn)生懷疑，降低了其公信力。

第二，求刑者和監(jiān)督者角色二合一體。檢察機(jī)關(guān)在我國是法定的監(jiān)督機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)憲法、組織法和相關(guān)訴訟法對(duì)司法訴訟活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督。在刑事訴訟中，檢察機(jī)關(guān)既要充當(dāng)公訴機(jī)關(guān)，以公訴人的身份向法院提起訴訟，要求追究犯罪人的刑事責(zé)任；又要充當(dāng)監(jiān)督機(jī)關(guān)，對(duì)參與刑事訴訟各方的活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，以保障訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行。既是運(yùn)動(dòng)員又是裁判員的身份難免在雙方利益沖突時(shí)偏袒一邊。因此，當(dāng)檢察機(jī)關(guān)行使自由裁量起訴權(quán)時(shí)，缺少透明的監(jiān)督機(jī)制，可能濫用裁量權(quán)。

第三，酌定不起訴范圍局限于“微罪”。刑訴法中僅將“犯罪情節(jié)輕微”規(guī)定為適用酌定不起訴的前提條件，檢察機(jī)關(guān)不起訴裁量權(quán)只能局限于犯罪情節(jié)輕微的刑事案件。一般而言，依照刑事實(shí)體法規(guī)定的刑期在3年以下有期徒刑、拘役或單處罰金的，屬于情節(jié)輕微。這就大大縮小了不起訴的范圍，對(duì)于一些刑期較重，但不起訴能更好彌補(bǔ)被害人法益的犯罪起不到應(yīng)有的作用。另一方面，檢察機(jī)關(guān)對(duì)輕微犯罪自由斟酌之后，只能做出起訴或不起訴的決定，沒有其他的選擇。在美國存在辯訴交易，檢察機(jī)關(guān)可以通過對(duì)犯罪人的不起訴來換取被告人的認(rèn)罪。[5]它雖然與起訴便宜主義不完全相同，但檢察官采用辯訴交易，撤銷對(duì)被告人的部分指控，這也是起訴便宜主義的體現(xiàn)，值得我們學(xué)習(xí)借鑒。

第四，對(duì)酌定不起訴適用的控制嚴(yán)格。我國檢察官在面對(duì)犯罪嫌疑人時(shí)，普遍視自己處于絕對(duì)對(duì)立的地位，將打擊犯罪作為公訴機(jī)關(guān)的追求公平正義目標(biāo)，這就表現(xiàn)出了我國檢察官的局限性。在審查起訴階段，他們認(rèn)為將絕大多數(shù)案件通過移送法院來定罪處罰才是盡職表現(xiàn)。殊不知，理性認(rèn)識(shí)犯罪趨輕的犯罪行為也有利于提高政府控制能力，但在我國刑事司法實(shí)踐還未完全適應(yīng)刑罰輕刑進(jìn)化的趨勢(shì)。

(三)完善起訴便宜主義在我國的適用

通過綜合分析起訴便宜主義在我國的理論規(guī)定和實(shí)踐應(yīng)用，筆者認(rèn)為我國刑事司法改革可以將起訴便宜主義作為發(fā)展的方向之一。起訴便宜主義即有利于緩和機(jī)械的刑事司法的剛性稟賦，又能改進(jìn)刑事訴訟具有的社會(huì)功能。

針對(duì)我國刑事司法的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為可以從以下幾點(diǎn)為突破口，進(jìn)行改進(jìn)。

第一，建立主訴檢察官制度。自最高人民檢察院決定對(duì)審查起訴工作試行主訴檢察官辦案制度，并實(shí)行重大改革后，該制度廣泛關(guān)注。[6]所謂主訴檢察官就是經(jīng)過特定程序選舉的負(fù)責(zé)起訴任務(wù)的檢察官，受理案件后以自己作為審查起訴、出庭公訴的主要責(zé)任人，享有獨(dú)立行使控訴任務(wù)、處置案件的特殊權(quán)力，同時(shí)承擔(dān)主要義務(wù)的一種職責(zé)。筆者認(rèn)為在審查起訴階段由主訴檢察官主要審查提前公訴的條件，決定酌定不起訴的案件，并對(duì)自己的自由裁量行為負(fù)責(zé)，獨(dú)立于檢察院，有利于避免二合一體角色的沖突，在法律的監(jiān)督下實(shí)現(xiàn)起訴便宜主義。

第二，細(xì)化量刑規(guī)范，明確酌定不起訴范圍。酌定不起訴案件在刑事訴訟中不涉及法院審判程序，等同于提前判決犯罪嫌疑人無罪，這就要求立法對(duì)酌定不起訴范圍應(yīng)明確作出規(guī)定，且具有相對(duì)相對(duì)明確的標(biāo)準(zhǔn)，防止公訴機(jī)關(guān)或主訴檢察官起訴裁量權(quán)的恣意擴(kuò)大。沒有明確標(biāo)準(zhǔn)的固定，有任意裁量酌定是否起訴的可能，只有通過細(xì)化微罪、輕罪的表現(xiàn)、作出具有操作性的規(guī)定，才能指導(dǎo)、規(guī)范公訴機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。

第三，擴(kuò)大起訴便宜主義的適用范圍。我國起訴便宜主義僅限微罪酌定不起訴的規(guī)定，相比法定起訴案件仍然是很微弱的，不符合目前形勢(shì)政策的目的。筆者建議除了輕罪不起訴外，執(zhí)行刑罰制度并無實(shí)際司法利益情形存在時(shí)，可以采取起訴便宜主義。比如對(duì)應(yīng)執(zhí)行刑罰并無重大關(guān)系的案件中無關(guān)緊要的附屬行為、少年犯罪案件、污點(diǎn)證人實(shí)施豁免。[7]污點(diǎn)證人豁免制度是通過該類群體作為切入點(diǎn)，以預(yù)防犯最為目的普遍保護(hù)做法，有利于整體社會(huì)的收益。

第四，完善暫緩起訴制度。檢察機(jī)關(guān)對(duì)于達(dá)到起訴標(biāo)準(zhǔn)的違法行為通常是直接移送法院審判，但是基于刑事政策或公共利益，對(duì)特殊群體的公訴對(duì)象在一定時(shí)期內(nèi)暫緩起訴活動(dòng)，以該期間內(nèi)這類群體的悔過改進(jìn)結(jié)果作出是否提起公訴的制度。暫緩起訴時(shí)附一定條件的不起訴，符合刑罰人性化的國際發(fā)展趨勢(shì)，有利于預(yù)防和減少犯罪。我國自引進(jìn)暫緩起訴制度后，各地不斷探索具體適用的情形，取得了顯著的效果。但是由于缺少法律依據(jù)、適用范圍模糊、忽視被害人利益等，這一制度受到嚴(yán)格限制。參考各國實(shí)踐，不難看出，暫緩起訴制度符合起訴便宜主義的精神，可作為輔助微罪酌定不起訴制度的有效式。我國可以參照有較成熟經(jīng)驗(yàn)的德國做法，在實(shí)踐中建立相對(duì)配套的暫緩起訴制度，以達(dá)到安撫被害人和制約犯罪行為的雙重效果。

[1]宋英輝.刑事訴訟原理[M].北京：法律出版社，2003.

[2]徐鶴喃.刑事司法中的猶豫.兼談我國不起訴制度的發(fā)展[J].法學(xué)家，2006(6)：156.

[3]陳嵐.論檢察官的自由裁量權(quán)[J].中國法學(xué)，2000(1)：123.

[4]周默.論起訴便宜主義產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)[J].法制與社會(huì)，2008.09(上).

[5]張明楷.論刑法的謙抑性[J].法商研究，1995(4).

[6]陳衛(wèi)東.刑事審前程序研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版，2004.

[7]馬永偉.淺論起訴便宜主義在我國司法實(shí)踐中的運(yùn)用[J].法制與社會(huì)，2011.06(上).

The doctrine of prosecuting discretion conforms to the requirements of the development of criminal procedure，and has a rational basis.The doctrine of prosecuting discretion has been widely used in many countries all over the world.Although China's criminal procedure law also embodies the doctrine of prosecuting discretion，there is still a distance from practice.On the basis of drawing lessons from the doctrine of cheap doctrine of prosecution，the right of public prosecution should be reconstructed，and the doctrine of prosecuting discretion should be perfected.

Doctrine of prosecuting discretion；Non prosecution；Discretionary right

D925.2

A

2095-4379-(2017)34-0008-03

張東來(1996-)，男，漢族，山東滕州人，西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院，2014級(jí)本科在讀。