向宏霞，胡 菲

(1. 上海電子信息職業(yè)技術(shù)學院 馬克思主義學院，上海 201411；2. 鎮(zhèn)江高等?？茖W校 監(jiān)察室，江蘇 鎮(zhèn)江 212028)

我國浮動抵押制度存在的問題及解決策略

向宏霞1，胡 菲2

(1. 上海電子信息職業(yè)技術(shù)學院 馬克思主義學院，上海 201411；
2. 鎮(zhèn)江高等專科學校 監(jiān)察室，江蘇 鎮(zhèn)江 212028)

結(jié)合《中華人民共和國物權(quán)法》及其司法解釋的相關(guān)內(nèi)容，分析司法實踐中，浮動抵押常見問題多發(fā)的原因、糾紛的種類及現(xiàn)狀等，提出進一步完善有關(guān)法律操作層面的建議和對策：將浮動抵押的主體僅設定為公司類企業(yè)，主體范圍中刪除個體工商戶和農(nóng)戶；以企業(yè)的全部資產(chǎn)作為浮動抵押的客體；對于抵押效力消失問題，建議當事人在抵押合同中增加約定限制性條款，適當?shù)叵拗苽鶆杖藢ρ浩返淖杂商幏中袨榈取?/p>

浮動抵押；浮動抵押的主體；抵押效力；自由處分

1 浮動抵押概述

《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)第181條規(guī)定：“經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。”這是動產(chǎn)浮動抵押的法律描述。

1.1我國浮動抵押的特點

1.1.1 抵押主體邊界的寬泛性

《物權(quán)法》中規(guī)定企業(yè)、個體工商戶和農(nóng)戶是設定浮動抵押的三類主體。這里的企業(yè)既指具有法人資格的企業(yè)，也包括非法人企業(yè)。個體工商戶是指符合《個體工商戶條例》第2條第1款規(guī)定的公民為個體工商戶。農(nóng)戶主要是指符合《中華人民共和國民法總則》第55條、第56條的農(nóng)村承包經(jīng)營戶[1]。

自然人、職能性質(zhì)的事業(yè)單位、國家地方行政機關(guān)、非從事生產(chǎn)經(jīng)營的社會團體等均不能作為設立浮動抵押的主體，前述設定浮動抵押的三類主體，其實際邊界范圍還是比較寬泛的。

1.1.2 抵押客體邊界的限定性

浮動抵押按客體邊界一般分為兩種：一是以抵押人的某一類或某幾類資產(chǎn)作抵押擔保，即部分浮動抵押。二是以抵押人的所有資產(chǎn)作整體抵押，即總體浮動抵押?！段餀?quán)法》中抵押客體限于目前取得的或?qū)砣〉玫摹吧a(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品”(四類浮動抵押動產(chǎn))，其浮動抵押在性質(zhì)上為部分浮動抵押。上述四類浮動抵押動產(chǎn)之外的資產(chǎn)未納入浮動抵押范圍。

1.1.3 抵押權(quán)效力方面即標的價值的變動性

在浮動抵押的抵押權(quán)中，抵押期間抵押人用于抵押的動產(chǎn)是處于浮動的、不確定的狀態(tài)。只有當發(fā)生浮動抵押財產(chǎn)的確定事由(發(fā)生當事人事先約定的實現(xiàn)抵押權(quán)或債務人不履行到期債務的情形)時，抵押財產(chǎn)才被特定化即所謂結(jié)晶[2]652。此時，浮動抵押轉(zhuǎn)化為一般抵押，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意不得隨意處置抵押資產(chǎn)。

作為抵押物的資產(chǎn)是不確定的，即具有流動性或浮動性，這種價值的變動性是浮動抵押的本質(zhì)特征。它可以由現(xiàn)金資產(chǎn)、權(quán)利資產(chǎn)、非流動性資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為庫存等商品資產(chǎn)，反之亦然；它既包括未來取得的資產(chǎn)，也包括現(xiàn)有存在的資產(chǎn)；在企業(yè)正常經(jīng)營活動中，因抵押人將押品正常交易出售或進行類似的其它處分，無害的第三方通過合理交易獲得了抵押物的所有權(quán)，則該押品的抵押權(quán)因交易而消滅，這使得抵押權(quán)效力顯著弱化；反之因抵押人的正常經(jīng)營活動，買入或交易新的資產(chǎn)，屬于抵押的四類動產(chǎn)的，將直接、自動的成為浮動抵押物，該類新的動產(chǎn)自動的附著了抵押權(quán)，抵押權(quán)效力又顯著加強。

1.2浮動抵押和一般抵押的區(qū)別

1.2.1 抵押的主客體范圍界定不同

一是抵押主體不同，只有三類組織(企業(yè)、個體工商戶和農(nóng)戶)才能作為設定浮動抵押的主體，而設定一般抵押權(quán)的主體可以是法人也可以是其他組織或者自然人。

二是抵押客體不同，《物權(quán)法》所允許設定浮動抵押的資產(chǎn)只能是四類動產(chǎn)(即生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品)，既包括抵押人現(xiàn)實存在的四類動產(chǎn),也包括抵押人未來取得的四類動產(chǎn)；浮動抵押僅設定一個抵押權(quán)，將“現(xiàn)在所有的和將來所有的全部財產(chǎn)”作為一個整體來抵押。一般抵押的客體僅以現(xiàn)存的各類既有資產(chǎn)或?qū)⒂械馁Y產(chǎn)權(quán)益為標的設立對應的抵押權(quán)，且各抵押標的分別設立不同的且既定的抵押權(quán)。

三是設定浮動抵押時，無須在抵押合同中制作押品目錄清單，各項抵押品不必進行公示，僅作登記即可。一般抵押中需制作押品目錄清單，部分抵押品還需進行公示。

1.2.2 抵押權(quán)的效力不同

在一般抵押權(quán)中,除非債務得到清償而消滅了抵押權(quán)，否則在抵押期間未經(jīng)抵押權(quán)人的書面同意，抵押人不得擅自轉(zhuǎn)讓已設定的抵押資產(chǎn)。在浮動抵押權(quán)中,抵押期間抵押人用于抵押的動產(chǎn)可以流入也可以流出，是變動不定的，除非發(fā)生浮動抵押財產(chǎn)的法定確定事由，抵押財產(chǎn)才被特定化而結(jié)晶。這就意味著，浮動抵押權(quán)的效力隨時都會消失，又隨時都會產(chǎn)生。

2 浮動抵押制度的現(xiàn)狀及存在的主要問題

2007年通過的《物權(quán)法》首次確認了浮動抵押制度，但浮動抵押制度的諸多缺陷已嚴重影響其在實踐中發(fā)揮作用。

2.1浮動抵押主體范圍過寬

《物權(quán)法》規(guī)定的浮動抵押主體過于寬泛，包括企業(yè)、個體工商戶和農(nóng)戶。寬泛的主體范圍雖然有利于抵押主體獲得投資和融資等授信支持，保證了再生產(chǎn)和技術(shù)創(chuàng)新的資金需求。然而簡單地為一些不必要的主體提供融資途徑和方式，可能無法真正達到促進融資環(huán)境改善和經(jīng)濟發(fā)展的目的。例如，小微型企業(yè)、個體工商戶及農(nóng)戶一般會通過網(wǎng)貸、小貸公司甚至民間借貸以信用或者以自有綜合資產(chǎn)提供抵押來實現(xiàn)融資，方便快捷。銀行等金融機構(gòu)對于個體工商戶及小微型企業(yè)借貸則幾乎千篇一律地要求其提供固定抵押的方式來進行。從人力成本和機會成本上考慮，銀行不愿意發(fā)放這類小額貸款，認為是一種成本和收益不能平衡的信貸負擔。

從抗風險能力來看，所設定的浮動抵押主體擴大到小微型企業(yè)、合伙企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)戶等確實有失妥當。這些抵押人往往缺少有價值的資產(chǎn)，一些合伙企業(yè)可能就是個空殼，“最后，這些財產(chǎn)沒有了，企業(yè)不見了，個體工商戶的財產(chǎn)賣掉了，人也跑掉了、蒸發(fā)了，銀行這個貸款人，這個浮動抵押權(quán)人，其權(quán)利就等于零。因為抵押標的沒有了，權(quán)利也就沒有了”[3]。金融機構(gòu)接受這類融資主體設定的動產(chǎn)浮動抵押，不僅不能緩釋風險，反而可能會滋生逃廢債行為，增大了債權(quán)人的信貸風險。

普遍信用程度不高和部分主體在資產(chǎn)經(jīng)營和財務制度方面存在缺陷是我國的實際國情。過度放寬主體的范圍，不但加重銀行的監(jiān)管負擔，使債權(quán)難以實現(xiàn)，這又反過來加劇社會信用程度的惡化，而且更進一步導致中小微企業(yè)財務不規(guī)范，融資更難，最終使這一制度被束之高閣，在一定范圍內(nèi)僅僅為“法律文件”而已。

2.2浮動抵押客體范圍過窄

《物權(quán)法》將浮動抵押資產(chǎn)范圍界定為“抵押人現(xiàn)有和將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品和產(chǎn)品”，把不動產(chǎn)、待攤資產(chǎn)、其他動產(chǎn)(如交通工具、運輸工具)、知識產(chǎn)權(quán)及投資收益權(quán)等其他資產(chǎn)排除在外?！段餀?quán)法》所規(guī)定的浮動抵押資產(chǎn)范圍過窄，其融資功能未能得到充分利用。

英國浮動抵押的客體范圍沒有專門限制，公司現(xiàn)實存在的和未來取得的部分資產(chǎn)或全部資產(chǎn)都是浮動抵押的標的物[4]。

另外，此種限制給有些企業(yè)造成了融資障礙，尤其是在項目公司融資、BOT(Build-Operate-Transfer，即建設—經(jīng)營—轉(zhuǎn)讓)融資及PPP(Public-Private Partnership，即政府和社會資本合作)融資的情況下，該種限制幾乎是難以接受的。國際上通常情況下，浮動抵押允許融資人以企業(yè)全部或部分資產(chǎn)(任何類別資產(chǎn))為其融資提供擔保。從融資人方面看，在其以企業(yè)全部資產(chǎn)進行抵押的情況下，抵押的手續(xù)通常很簡便，僅需對抵押資產(chǎn)進行概括性描述即可，企業(yè)的正常經(jīng)營不受妨礙，也提高了債務人的融資能力。從銀行方面看，企業(yè)全部資產(chǎn)打包集合而形成的對銀行資金安全保障能力和風險緩釋能力都將會更強。假如借款人不能履行到期債務，銀行還可以委托資產(chǎn)托管人進行管理，企業(yè)的繼續(xù)經(jīng)營亦不受妨礙。尤其是在項目公司融資、PPP融資和BOT融資的情況下，PPP和BOT及項目公司一般以項目本身的全部資產(chǎn)和收益作為融資的擔保，公司出了問題，仍可以委托第三方經(jīng)營管理。

若限制PPP，BOT及項目類公司僅以生產(chǎn)設備、原材料、半成品和產(chǎn)品提供抵押，不允許公司以其不動產(chǎn)、無形資產(chǎn)和其他資產(chǎn)收益權(quán)做浮動抵押擔保，則將限制項目公司、PPP或BOT經(jīng)營公司的融資渠道，大大限制這種類型經(jīng)濟實體的發(fā)展，而我國正處于經(jīng)濟高速發(fā)展時期，這種類型的企業(yè)會越來越多。

2.3價值變動性與實現(xiàn)債權(quán)的沖突

由于浮動抵押債務人在正常經(jīng)營范圍內(nèi)對其抵押財產(chǎn)有自由處分權(quán)，例如債務人在正常經(jīng)營期間，將其半成品或產(chǎn)品等抵押物合法的賣出，這種正常交易行為使押品在抵押期間因交易而消失。抵押品可以自由處置與實現(xiàn)債僅之間產(chǎn)生了難以調(diào)和的沖突，此時，當?shù)盅簷?quán)人要實現(xiàn)債僅時發(fā)現(xiàn)抵押品沒了，價值為零了，這種情況任何金融機構(gòu)都難以接受，執(zhí)行司法判決也失去了意義，抵押權(quán)人的債權(quán)可能會發(fā)生損失的風險。

3 解決策略

對于浮動抵押執(zhí)行中存在的諸多缺陷，我們應當建立并完善《物權(quán)法》的浮動抵押制度。既使企業(yè)獲得更多融資支持，同時商業(yè)銀行的信貸業(yè)務又能得到進一步的擴大，并最終構(gòu)建良好的信用環(huán)境。針對浮動抵押部分問題提出解決策略：

3.1主體范圍過寬的解決策略

3.1.1 選擇信用良好的對象作為適用主體

目前我國的信用環(huán)境不理想、信用體制不健全，對企業(yè)、個體工商戶及農(nóng)戶的信用資料的掌握還不夠充分。債權(quán)人無法對債務人的債務履行行為給予嚴格的監(jiān)控和有效的制約，亦缺乏懲罰機制。只有當絕大部分當事人都能自覺遵守動產(chǎn)浮動抵押制度，才能最終構(gòu)建良好的信用環(huán)境。為此在客體選擇方面，首先，應當審查動產(chǎn)浮動抵押的主體資格,選擇信用良好的主體來適用該制度，對于那些缺乏信用的主體或曾有不良還款記錄的主體，則不能適用這一制度；同時對有新的不良行為的主體做出相應的法律處罰，達到宣示性和警示性的效果。其次，逐漸擴大授信主體范圍，使絕大多數(shù)融資人能自覺履行浮動抵押制度。最終的理想狀態(tài)是浮動抵押制度的運行過程，成為一種不受國家法律強制力干涉的自然運行狀態(tài)，即理想的信用環(huán)境。因此從我國信用環(huán)境的角度審核浮動抵押人的信用狀況，從嚴選擇主體，將有利于動產(chǎn)浮動抵押制度在自然狀態(tài)下良好地運行、健康地發(fā)展。

3.1.2 選擇公司類企業(yè)作為適用主體

公司類企業(yè)有資本三原則(即資本法定、資本維持、資本不變)的限制，資產(chǎn)運營與財務制度上也有一定公開性和規(guī)范性，其運營體制自身也具有約束與監(jiān)督功能，資產(chǎn)價值變化往往不會太大，信譽度相對較高[5]183。抵押權(quán)人往往會有較完善的監(jiān)管機制，使債權(quán)風險可控而不會過度擴大。

《物權(quán)法》浮動抵押的主體還設定有個體工商戶和農(nóng)戶。一般情況下，當個人經(jīng)營者(個體工商戶和農(nóng)戶)申請浮動抵押貸款時，以其動產(chǎn)(幾乎是全部財產(chǎn))進行出質(zhì)抵押，一旦經(jīng)營的抵押物出現(xiàn)風險時，就會對當事人進行清盤償債處理。當當事人后來取得財產(chǎn)時，債權(quán)人已經(jīng)不能向其主張債權(quán)了，這種“時間差”矛盾，使浮動抵押制度在設計上缺乏對該類損失進行彌補的機制。再則，現(xiàn)行經(jīng)濟環(huán)境下，個體工商戶、農(nóng)戶申請一般貸款時，對外往往是無限責任擔保，其全部身家資產(chǎn)(包含四類動產(chǎn))就是債權(quán)的擔保。這樣看來，單獨拿四類動產(chǎn)做浮動抵押為其債權(quán)提供擔保顯然已經(jīng)失去了其必要性。個體工商戶、農(nóng)戶往往有更為便捷的融資擔保模式，它們一般會通過網(wǎng)貸、小貸公司甚至民間借貸以信用或者以自有綜合資產(chǎn)提供抵押來實現(xiàn)，這種融資方便快捷且不需嚴格監(jiān)管。

我國目前經(jīng)濟環(huán)境下，信用體系尚不完善，金融機構(gòu)授信多傾向于國有大中型企業(yè)、大型民營公司等。浮動抵押的主體增加個體工商戶和農(nóng)戶，由于其自身的弊端，反而使得中小微型企業(yè)融資難的問題進一步加劇。因此，建議《物權(quán)法》應將浮動抵押權(quán)的主體設定為公司類企業(yè)，而沒有必要將個體工商戶和農(nóng)戶設定為浮動抵押的主體。

3.2客體范圍過窄的解決策略

如果將公司的全部資產(chǎn)設定為浮動抵押的客體，不但能提高抵押人(尤其是中小企業(yè))的融資規(guī)模和擔保能力，而且能夠在將來更好地保護抵押權(quán)人的利益，增加了授信風險的緩釋措施，進一步緩解市場主體中的中小企業(yè)融資難問題。因此，建議將四類動產(chǎn)外的全部資產(chǎn)均作為浮動抵押的客體。(在抵押前已被公司轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)、無自主性財產(chǎn)即被查封及扣押或監(jiān)管財產(chǎn)、土地所有權(quán)等不能或不宜抵押的財產(chǎn)應排除在外)。

3.3抵押權(quán)效力：價值變動性與實現(xiàn)債權(quán)之間沖突的解決策略

解決價值變動性與實現(xiàn)債權(quán)之間的沖突，可以以浮動抵押合同的約定條款來彌補法律規(guī)定的不足。由于債務人在正常經(jīng)營范圍內(nèi)對其抵押財產(chǎn)有自由處分權(quán)，這是抵押物的價值變動性與最終實現(xiàn)債權(quán)之間產(chǎn)生沖突的主要原因。所以，建議債權(quán)人在抵押合同中增加約定限制性條款，適當?shù)叵拗苽鶆杖藢ρ浩返淖杂商幏中袨?，以此來降低發(fā)生沖突的幾率，進而彌補《物權(quán)法》動產(chǎn)浮動抵押制度的缺陷。具體來說： 一是合理界定“正常經(jīng)營范圍”，這樣可以在一定程度上排除債務人惡意的甚至欺詐性的處分抵押財產(chǎn)的行為。二是在抵押合同中明確約定，債權(quán)人主動宣布浮動抵押財產(chǎn)結(jié)晶的條件或事由，以保護債權(quán)人的利益。

以上約定對提高浮動抵押權(quán)效力有一定的幫助。當然上述約定事項應本著雙方平等自愿的原則，避免合同約定成為一方的霸王條款。

4 結(jié)束語

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，經(jīng)濟全球化的速度越來越快，國際金融市場的投融資日益頻繁，《物權(quán)法》建立的浮動抵押制度具有現(xiàn)實和深遠的意義，在我國現(xiàn)有的經(jīng)濟環(huán)境下，“它具有提高債務抵押人的融資擔保能力、增強對抵押人物權(quán)的有效利用、創(chuàng)新與完善新的擔保形式等價值”[6]。為了使浮動抵押制度更好地發(fā)揮各項功能與作用，需要不斷積累金融實踐經(jīng)驗，從實踐積累到理論探索，再指導實踐工作，通過這種螺旋式上升的努力完善浮動抵押制度。同時，由于浮動抵押制度是建立在抵押人將來獲得資產(chǎn)上的擔保形式，浮動抵押制度的發(fā)展與完善，除了要配套和完善《物權(quán)法》等相關(guān)法律、法規(guī)外，更需要提高動產(chǎn)抵押人普遍的信用度來作為基本保障，營造良好的信用環(huán)境，進而促進整個社會信用體系的建立、發(fā)展和完善。

[1] 中華人民共和國最高人民法院.中華人民共和國民法總則[EB/OL].[2017-03-18].http://www.court.gov.cn/.

[2] 陳華彬.物權(quán)法原理[M].北京： 國家行政學院出版社，1998.

[3] 梁慧星.物權(quán)法草案第六次審議稿的若干問題[J].比較法研究，2007(1)：1-21.

[4] 杜文聰.從英美法的浮動抵押制度看我國企業(yè)擔保制度的完善[J].中州學刊，2006(4)：93-95.

[5] 梁慧星.日本現(xiàn)代擔保法制及其對我國制定擔保法的啟示[M]//梁慧星.民商法論叢.北京:法律出版社，1995.

[6] 郭明瑞.論擔保物權(quán)的發(fā)展趨勢[J].法學，1996(2)：16-19.

〔責任編輯： 張 敏〕

Problemsandsolutionsoffloatingmortgageinourcountry

XIANG Hongxia1,HU Fei2

(1. College of Marcism, Shanghai Institute of Electronic Information Technology, Shanghai 201411, China; 2. Office of Disciplin and Inspection, Zhenjiang College, Zhenjiang 212028, China)

Based on the law of the People’s Republic of China Property Law and its judicial interpretation of the related content.Focusing on the judicial practice, this thesis studies the causes of the common problems, types and status quo of disputes in floating mortgage, etc., and further puts forward suggestions and countermeasures to improve the relevant legal practice. The body of the floating mortgage is only set up into the category of companies and the main area removes individual businesses and farmers.It is recommended that all assets of the enterprise be the object of floating mortgage. For the problem of the loss of mortgage effectiveness, it is recommended that the parties increase the stipulation restriction clause in the mortgage contract, and appropriately restrict the free disposal of the mortgagee and so on.

floating mortgage; the body of floating mortgage; mortgage force; free disposal

D923.2

B

1008-8148(2017)04-0076-04

2017-06-07

向宏霞(1972—)，女，河南信陽人，講師，碩士，主要從事思想政治教育、法學研究； 胡 菲(1972—)，女，江蘇鎮(zhèn)江人，副編審，碩士，主要從事編輯學研究。