王 戩

天津和瀛律師事務(wù)所，天津 300000

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淺議我國(guó)表見代理制度發(fā)展及完善

王 戩

天津和瀛律師事務(wù)所，天津 300000

表見代理在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中比比皆是，相當(dāng)普遍，本文從表見代理的定義和現(xiàn)行制度設(shè)置入手，通過對(duì)表見代理制度和實(shí)務(wù)應(yīng)用進(jìn)行研究，以探索完善我國(guó)表見代理制度的方向。

表見代理；本人；代理人；相對(duì)人

一、表見代理的含義

我國(guó)一九九九年的實(shí)施的《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以本人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”我國(guó)的表見代理制度從此確立。

學(xué)術(shù)上，表見代理是指基于被代理人的過失或被代理人與無(wú)權(quán)代理人之間存在特殊關(guān)系，使相對(duì)人有理由相信無(wú)權(quán)代理人享有代理權(quán)而與之為民事法律行為，代理行為的后果由被代理人承擔(dān)的一種特殊的無(wú)權(quán)代理。

表見代理的構(gòu)成有三個(gè)要件：一是代理人沒有獲得被代理人的授權(quán)；二是相對(duì)人相信無(wú)權(quán)代理人有代理權(quán)；三是相對(duì)人主觀上是善意的，也無(wú)過錯(cuò)。

設(shè)立表見代理制度是為了有效保障善意第三人的合法權(quán)益，相對(duì)人可以通過有效的證據(jù)證明實(shí)質(zhì)上的無(wú)權(quán)代理人從表面上是值得信賴的，其行為可以代表被代理人，與其交易就是與本人交易，從而可以保障交易的進(jìn)行，減少善意第三人因客觀上無(wú)法有效認(rèn)知的條件下而因無(wú)權(quán)代理人的行為造成的損失或者已經(jīng)產(chǎn)生的損失可以獲得有效的賠償。

一般無(wú)權(quán)代理與表見代理有著明顯的不同，如：

第一，二者的法律效力不同。本人被主張并要求承擔(dān)法律時(shí)，狹義無(wú)權(quán)代理行為成為有權(quán)代理的轉(zhuǎn)變必須經(jīng)過本人的事后追認(rèn)，而對(duì)于表見代理，本人的事后追認(rèn)可以完成上述轉(zhuǎn)變，不一樣的是即使本人不進(jìn)行事后追認(rèn)，也需承擔(dān)表見代理的法律后果。

第二，二者構(gòu)成的主觀要件不同。狹義無(wú)權(quán)代理和表見代理中，本人是法律后果的承擔(dān)無(wú)是否存在過錯(cuò)的硬性要求，但對(duì)于相對(duì)人在表見代理中，必須是無(wú)過錯(cuò)的、善意的。

第三，被代理人默示結(jié)果不同。針對(duì)與相對(duì)人的追認(rèn)催告函，被代理人采取默示行為產(chǎn)生的法律后果是不一樣的，在狹義無(wú)權(quán)代理中，這種默示行為可以致使代理行為無(wú)效，被代理人無(wú)需承擔(dān)任何責(zé)任，而在表見代理中，同樣的默示行為卻能推斷為被代理人對(duì)該代理行為消極認(rèn)可并愿意承擔(dān)其一切法律后果。

二、表見代理的分類

(一)超越權(quán)限代理的表見代理

有兩種類型：一是代理人不理會(huì)本人給代理人的授權(quán)范圍的改變，仍按原來(lái)的代理權(quán)從事代理活動(dòng)，而相對(duì)人不知情或者在授權(quán)委托書中并未改變，形成表見代理。二是在本人授權(quán)不明，委托內(nèi)容不清，使相對(duì)人相信行為人有代理權(quán)，這樣也能形成表見代理。

(二)本人通過行為或者默許形成的表見代理

本人雖然沒有通過書面或者口頭對(duì)代理人進(jìn)行委托授權(quán)，但其一定的行為可以讓相對(duì)人認(rèn)為代理人已經(jīng)有授權(quán)。另外，或者是本人在得知了有人以其名義從事民事行為，卻不加阻攔，不及時(shí)否認(rèn)，聽之任之，也能使相對(duì)人有足夠的相信。

(三)終止代理權(quán)后形成的表見代理

實(shí)務(wù)中，因代理權(quán)到期終止或者提前收回終止，但本人未積極采取措施通知已知相對(duì)人，使相對(duì)人在不知情的情況下繼續(xù)與代理人發(fā)生交易行為，這種情況下，表見代理亦形成，本人要承擔(dān)后果。

三、表見代理所帶來(lái)的法律結(jié)果

(一)表見代理的直接法律后果是由被本人承擔(dān)由代理人與相對(duì)人之間發(fā)生的民事行為引起的法律結(jié)果，享有權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)，如發(fā)生損失只能向表見代理人主張。

(二)合理費(fèi)用的負(fù)擔(dān)。在使本人受益的表見代理中，支付了必要費(fèi)用的表見代理人可以向本人主張?jiān)撡M(fèi)用，法院是支持的。

(三)向本人和表見代理人主張權(quán)利，善意相對(duì)人擁有選擇權(quán)。表見代理人在完成與相對(duì)人的民事行為后，相對(duì)人了解到存在表見代理行為，這時(shí)，對(duì)于因表見代理給善意相對(duì)人的損失，善意相對(duì)人可以根據(jù)全力實(shí)現(xiàn)的便利性和可能性為原則，選擇向被代理人或者代理人主張權(quán)利。

四、表見代理產(chǎn)生的背景

表見代理制度起源于《德國(guó)民法典》，德國(guó)民法典對(duì)被代理人、代理人和相對(duì)人之間的關(guān)系進(jìn)行規(guī)定，確定了基本的代理民事制度，其中就包含了無(wú)權(quán)代理和表見代理，明確對(duì)規(guī)定了無(wú)權(quán)代理和表見代理的法律后果和責(zé)任承擔(dān)。我國(guó)立法從德國(guó)民法典中借鑒了大量的經(jīng)驗(yàn)，其中就包括表見代理制度。代理制度的建立是基于商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展達(dá)到一定規(guī)模，商品交易行為日益成熟，代理行為在民間的交易過程中大量存在，為了保證交易的正常進(jìn)行，維護(hù)交易的穩(wěn)定性，保護(hù)市場(chǎng)秩序，代理制度的合法化和法規(guī)化日益迫切，而且，隨著貿(mào)易行為的不斷成熟，無(wú)權(quán)代理現(xiàn)象也越來(lái)越多且情況多樣復(fù)雜，表見代理制度的產(chǎn)生的意義就在于此。剛開始，狹義的無(wú)權(quán)代理和表見代理就得到了區(qū)分，但表見代理其實(shí)是無(wú)權(quán)代理的一種，只是雖然沒有書面的委托書或者口頭的可以得到有效證實(shí)的委托代理，去可以通過其他方式和表象是相對(duì)人相信代理權(quán)勢(shì)存在的，所以表象也符合代理行為的法律要求，這種情況下，這種無(wú)權(quán)代理就成為了表見代理。

五、如何完善我國(guó)表見代理制度

我國(guó)表見代理制度不健全，不系統(tǒng)，法律條文不集中，可操作性差，致使在實(shí)務(wù)中的表見代理認(rèn)定困難，給當(dāng)事人和法官都帶來(lái)了很大的困惑。

這些問題體現(xiàn)在，《中華人民共和國(guó)民法通則》第66條第一款規(guī)定，“……本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意”，第65條第三款規(guī)定，“……委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任?！蓖瑯拥摹逗贤ā返?9條的規(guī)定。這些規(guī)定從法理上，操作上都有不同的問題，給實(shí)務(wù)審判帶來(lái)了很大的困難。

我國(guó)的表見代理制度需要從四方面進(jìn)行完善：

(一)增加相對(duì)人選擇權(quán)的規(guī)定。對(duì)于民事責(zé)任的承擔(dān)，相對(duì)人應(yīng)該有權(quán)選擇義務(wù)承擔(dān)對(duì)象。對(duì)于選擇由本人或代理人承擔(dān)民事責(zé)任具有實(shí)務(wù)上的真正意義，相對(duì)人在表見代理中處于弱勢(shì)，其與代理人發(fā)生交易的原因是本人或代理人通過一定民事行為讓其主觀相信了事實(shí)上沒有的代理關(guān)系，增大的相對(duì)人從事民事行為的風(fēng)險(xiǎn)，理應(yīng)加大保護(hù)力度，對(duì)于本人和代理人的責(zé)任應(yīng)該相應(yīng)加重。在現(xiàn)實(shí)生活中，本人和代理人的賠償負(fù)擔(dān)能力是不一樣的，常見的情況是本人的經(jīng)濟(jì)能力優(yōu)于代理人，相對(duì)人可以依據(jù)狹義代理向代理人主張權(quán)利，更應(yīng)該通過制度的完善，讓相對(duì)人可以選擇向賠償能力更強(qiáng)的一方主張權(quán)利或者規(guī)定另一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任均是對(duì)相對(duì)人最好的保護(hù)。通常情況下，本人是常見的履行賠償能力更強(qiáng)的一方，而讓代理人承擔(dān)連帶責(zé)任的話，也可以有效束縛代理的越權(quán)行為，降低被代理人和相對(duì)人的風(fēng)險(xiǎn)。

(二)完善舉證責(zé)任。實(shí)務(wù)中，如何分配舉證責(zé)任是表見代理能否形成的重要條件，按照“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，相對(duì)人和代理人、本人對(duì)相應(yīng)事實(shí)均有舉證責(zé)任，也應(yīng)該承擔(dān)舉證不能的后果。比如，對(duì)于相對(duì)人，應(yīng)該對(duì)形成表見代理的原因，即使其相信代理人擁有代理權(quán)的民事事實(shí)進(jìn)行舉證，而本人和代理人可以對(duì)上述事實(shí)提出反證，也可以選擇對(duì)相對(duì)人在整個(gè)過程中是否是善意的，是否在發(fā)生民事行為期間存在主觀過錯(cuò)進(jìn)行舉證，以推翻表見代理的形成。

(三)提高相對(duì)人的注意義務(wù)責(zé)任負(fù)擔(dān)。表見代理中往往忽略了相對(duì)人的注意義務(wù)，必要的注意義務(wù)是保護(hù)相對(duì)人的措施，也是防止代理人濫用表見代理制度，給本人造成不必要損失。所以，在立法和實(shí)務(wù)中要賦予相對(duì)人一定的注意義務(wù)，按照過錯(cuò)原則對(duì)表見代理的成立進(jìn)行甄別，但注意義務(wù)不能被隨意拔高，應(yīng)和相對(duì)人的文化知識(shí)水平相適應(yīng)，不能要求一個(gè)小學(xué)文化的人的認(rèn)知等同于大學(xué)教授的水平，實(shí)務(wù)中的分寸拿捏考驗(yàn)了法官的素質(zhì)。

六、結(jié)語(yǔ)

中央有關(guān)文件中明確要求加快民法典的編撰，而表見代理制度在我國(guó)幾十年的實(shí)踐活動(dòng)中也越來(lái)越普遍，相關(guān)理論也日趨完善，相信表見代理制度會(huì)成為民法典中的一個(gè)重要組成部分，更希望是制度完善，可操作性強(qiáng)的法律規(guī)定。

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2095-4379-(2017)13-0201-02 作者簡(jiǎn)介：王戩，男，漢族，天津人，碩士，天津和瀛律師事務(wù)所，副主任，合伙人，律師，主要研究方向：民法、公司法研究。