肖思晗

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430000

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淺議美國同性婚姻合法化的憲法學(xué)依據(jù)

肖思晗

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430000

在歐伯格菲訴霍奇斯案中，肯尼迪大法官撰寫了支持同性婚姻合法化的判詞。一方面，他努力搭建結(jié)婚權(quán)與同性伴侶之間的必要聯(lián)系；另一方面，他也回應(yīng)了少數(shù)派法官們對(duì)司法權(quán)介入同性婚姻議題的憤怒指責(zé)。由此案判詞入手，筆者簡(jiǎn)略闡述了同性婚姻合法化的憲法學(xué)依據(jù)。

同性婚姻；憲法學(xué)；婚姻權(quán)；歐伯格菲訴霍奇斯

2015年6月26日，美國最高法院宣布裁定同性婚姻在全美合法。宣判時(shí)，大法官肯尼迪富于煽情的多數(shù)意見還未讀完，一些同性婚姻支持者便已潸然淚下。緊接著，首席大法官羅伯茨在入主最高法院10年后，第一次公開宣讀了異議意見：“慶祝你們達(dá)成了一個(gè)渴望已久的目標(biāo)。慶祝你們獲得了一種新的表達(dá)承諾的方式。慶祝你們獲得了新的福利。但請(qǐng)不要為了憲法而慶祝，這一切與憲法無關(guān)。”①當(dāng)歡呼與憤怒同時(shí)出現(xiàn)，肯尼迪大法官有哪些憲法學(xué)依據(jù)為同性婚姻合法化保駕護(hù)航呢？

肯尼迪大法官的論證邏輯主要分為四步：一、婚姻權(quán)是基本權(quán)利。二、從四項(xiàng)原則和傳統(tǒng)中推斷出，同性伴侶也應(yīng)該受到正當(dāng)法律程序和平等保護(hù)條款的保護(hù)。三、“民主是一種合適的推行變革的方式，但前提是，這種方式不侵犯任何人的基本權(quán)利”。四、最高法院對(duì)于保護(hù)基本權(quán)利負(fù)有的不可推卸之責(zé)任。②針對(duì)這四步論證，筆者將圍繞兩個(gè)問題簡(jiǎn)要說明此案背后的憲法學(xué)依據(jù)。

一、最高法院是否有權(quán)且應(yīng)當(dāng)宣布同性戀婚姻合憲化？

此案的反對(duì)派大法官，極力反對(duì)的理由之一是“民主過程理論”，即“法庭并非決議一項(xiàng)非傳統(tǒng)權(quán)利的合適場(chǎng)域，這類議題應(yīng)當(dāng)交給政治過程去解決，也即民選議員所組成的國會(huì)(或者各州議會(huì))通過立法的方式來決定是否承認(rèn)這一項(xiàng)新興權(quán)利。”③在這一理由之下，無論對(duì)同性戀婚姻這個(gè)問題本身的看法如何，最高法院都不應(yīng)介入，它可以作出法律解釋，但無權(quán)干涉立法。

針對(duì)這個(gè)質(zhì)疑，肯尼迪大法官認(rèn)為，憲法雖承認(rèn)民主過程是容納婚姻制度之變遷的合適管道，但前提是這一管道不得剝奪根本權(quán)利。而婚姻權(quán)屬于根本權(quán)利，可以享有憲法上“正當(dāng)程序條款”④所提供的保護(hù)。誠然，“法庭的職責(zé)在于宣布所有違背憲法公開旨意的立法無效，沒有法庭的這項(xiàng)功能，憲法為公民保留的特定權(quán)利和特權(quán)就會(huì)變成一紙空文”。⑤民主過程理論固然有其優(yōu)點(diǎn)，但是影響到了根本權(quán)利的民主過程理論是否依舊民主呢？就同性婚姻合法化的案件來說，此理論至少有兩方面問題：第一，同性戀者畢竟是少數(shù)，當(dāng)我們一昧追求民主過程時(shí)，實(shí)際上是將攸關(guān)少數(shù)人一生幸福的權(quán)利交由大多數(shù)相對(duì)此權(quán)利無關(guān)痛癢的人決定，這不免令人擔(dān)憂“多數(shù)人的暴政”⑥；第二，對(duì)于每一個(gè)同性戀者來說，其生命都是有限的，為了在有生之年與相愛之人得到婚姻的認(rèn)可，他們要付出的時(shí)間成本比與這種權(quán)利毫無關(guān)聯(lián)的異性戀者明顯更高。正是在這種情況下，少部分人的根本權(quán)利難以通過民主過程理論得到認(rèn)可和保障，此時(shí)最高法院方可基于憲法做出裁判。

二、同性戀者是否可以主張婚姻權(quán)？

對(duì)于婚姻權(quán)是受到憲法保護(hù)的根本權(quán)利這一點(diǎn)，歐伯格菲案中的反對(duì)者們并未否定，他們的質(zhì)疑是同性之間的婚姻是否仍然處于婚姻權(quán)的保護(hù)之下？

肯尼迪法官對(duì)此舉出了勞倫斯訴德克薩斯案、格里斯沃德訴康涅狄格案⑦等，回應(yīng)道：“在定義結(jié)婚權(quán)的過程中，這些案件已經(jīng)確認(rèn)了這一權(quán)利的核心要素，而這些要素是植根于歷史、傳統(tǒng)以及這一私密關(guān)系所包含的其他諸多憲法自由之中的”。⑧在肯尼迪看來，相較于異性結(jié)合，私密關(guān)系方是婚姻權(quán)的核心。對(duì)絕大多數(shù)追求同性婚姻的同性戀者來說，他們的動(dòng)機(jī)正是出于對(duì)上文提到的“私密關(guān)系”的合理需求，如果僅以性別為由就將異性戀者和同性戀者區(qū)別對(duì)待，這本身就是一種歧視。是否結(jié)婚和與誰結(jié)婚是關(guān)系一個(gè)人人格尊嚴(yán)的自由問題，我們有何權(quán)利干涉同性戀者的婚姻自由？

在同性戀者對(duì)婚姻的訴求越發(fā)強(qiáng)烈的今天，當(dāng)作為異性戀的大多數(shù)人決定少數(shù)同性戀者無權(quán)締結(jié)婚姻時(shí)，我們是不是正在將他人的不同作為區(qū)分的理由，并且又靠著多數(shù)的力量對(duì)這種不同進(jìn)行貶低和排擠？若多數(shù)的即是正義的，平等不就成了多數(shù)人的幌子嗎？此外，正如伯爾曼所言，“正是因?yàn)槭艿叫湃我虼硕灰髲?qiáng)力制裁的時(shí)候，法律才是有效率的”。我們通過法律維護(hù)少數(shù)人合理正當(dāng)?shù)臋?quán)利，不僅僅是出于對(duì)平等的奉行，同時(shí)也是為了確保法律本身的生命力。

[ 注 釋 ]

①滑璇.美國：同性戀贏了，最高法院贏了沒——“九神”之戰(zhàn)[J].南方周末，2015-7-2.

②李忠夏.同性婚姻的憲法教義學(xué)思考[J].法學(xué)評(píng)論，2015(6).

③黃明濤.同性婚姻判決的憲法學(xué)分析——解讀歐伯格菲案的多數(shù)意見[J].中國法律評(píng)論，2015(4).

④正當(dāng)程序條款：美國憲法第5條和第14條修正案規(guī)定的兩個(gè)條款.第5條修正案規(guī)定，“未經(jīng)正當(dāng)法律程序不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)”.第14條修正案重申這一內(nèi)容。兩個(gè)條款的主旨有區(qū)別，前者旨在約束聯(lián)邦政府，后者旨在約束各州政府，防止各州制定剝奪公民權(quán)利和自由的法律.

⑤亞歷山大·漢密爾頓，詹姆斯·麥迪遜，約翰·杰伊.聯(lián)邦論：美國憲法述評(píng)[M].尹宣譯.北京：鳳凰出版?zhèn)髅郊瘓F(tuán)·譯林出版社，2010：536.

⑥夏爾·阿列克西·德·托克維爾.論美國的民主[M].北京：商務(wù)印書館出版，2013.

⑦勞倫斯訴德克薩斯案、格里斯沃德訴康涅狄格案：分別承認(rèn)了避孕、同性肛交屬于憲法所承諾保護(hù)的個(gè)人自由.

⑧判詞原文為：In the defining，the right to marry these cases have identified essential attributes of the right based in history，tradition，and other constitutional liberties inherent in this intimate bond.

[1]黃明濤.同性婚姻判決的憲法學(xué)分析——解讀歐伯格菲案的多數(shù)意見[J].中國法律評(píng)論，2015(4).

[2]李忠夏.同性婚姻的憲法教義學(xué)思考[J].法學(xué)評(píng)論，2015(6).

[3][美]亞歷山大·漢密爾頓，[美]詹姆斯·麥迪遜，[美]約翰·杰伊.聯(lián)邦論：美國憲法述評(píng)[M].尹宣譯.北京：鳳凰出版?zhèn)髅郊瘓F(tuán)·譯林出版社，2010：536(第78篇).

[4]滑璇.美國：同性戀贏了，最高法院贏了沒——“九神”之戰(zhàn)[N].南方周末，2015-7-2.

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2095-4379-(2017)13-0194-02 作者簡(jiǎn)介：肖思晗(1995-)，女，漢族，湖南溆浦人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，2014級(jí)法學(xué)本科生。