鄒利偉

麗水市人民檢察院，浙江 麗水 323000

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案卷筆錄中心主義下舉證模式的弊病

鄒利偉

麗水市人民檢察院，浙江 麗水 323000

案卷筆錄中心主義下的舉證模式不區(qū)分證據(jù)資料與證據(jù)方法，通通以宣讀筆錄的方式調(diào)查證據(jù)。這種舉證模式存在諸多弊病，表現(xiàn)在剝奪了被告人的對(duì)質(zhì)詰問(wèn)權(quán)，不能保證辯方的有效質(zhì)證；使審判者承襲了偵查程序的心證，難以甄別材料真?zhèn)?；使公訴人的舉證顯得單調(diào)呆板；也導(dǎo)致了控辯不平衡。

案卷筆錄中心主義；證據(jù)資料；證據(jù)方法

一、案卷筆錄中心主義下的舉證模式

學(xué)者陳瑞華認(rèn)為我國(guó)的刑事審判模式是案卷筆錄中心主義的審判模式，即在法庭審判過(guò)程中，刑事法官普遍地通過(guò)閱讀檢察機(jī)關(guān)移送的案卷筆錄來(lái)展開(kāi)庭前準(zhǔn)備活動(dòng)，對(duì)于證人證言、被害人陳述、被告人供述等言詞證據(jù)，普遍通過(guò)宣讀筆錄的方式進(jìn)行法庭調(diào)查，法院在判決書(shū)中甚至普遍援引偵查人員所作的筆錄。[1](一)證據(jù)資料與證據(jù)方法的區(qū)分

案卷筆錄中心主義的舉證模式是根本不區(qū)分證據(jù)資料與證據(jù)方法的，這是當(dāng)前公訴人舉證模式的現(xiàn)狀。證據(jù)資料是指所有可能與待證事實(shí)直接或間接相關(guān)的信息內(nèi)容，其來(lái)源可能是任何一種相關(guān)的人、地、物。證據(jù)資料必須透過(guò)特定的方法才能顯現(xiàn)，此特定方法即稱(chēng)證據(jù)方法，指探求證據(jù)資料內(nèi)容的調(diào)查手段。

法定的證據(jù)方法包括被告、證人、鑒定人、勘驗(yàn)與文書(shū)五種。證人、被告的證據(jù)方法是聽(tīng)取自然人對(duì)過(guò)去事實(shí)的親身體驗(yàn)，而鑒定則是聽(tīng)取具有專(zhuān)門(mén)知識(shí)的非當(dāng)事人對(duì)事實(shí)進(jìn)行的確認(rèn)或者評(píng)價(jià)(意見(jiàn))，而勘驗(yàn)則是以感官感受(看、聽(tīng)、聞、嘗、感知)人、物或狀態(tài)，書(shū)證的證據(jù)方法則是以朗讀的方式為之。被告、證人、鑒定人被稱(chēng)為人的證據(jù)方法，勘驗(yàn)與文書(shū)被稱(chēng)為物的證據(jù)方法。

(二)現(xiàn)狀

刑事訴訟法第四十八條規(guī)定的一系列證據(jù)都通通能夠轉(zhuǎn)化為案卷筆錄而存在。物證，可以拍照附卷；書(shū)證，直接附卷；證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，可以制作成筆錄，勘驗(yàn)、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄，本身就是筆錄；而視聽(tīng)資料、電子數(shù)據(jù)能夠制作成光盤(pán)，或以書(shū)面形式打印附卷。另外，還有大量的情況說(shuō)明、證明等法定證據(jù)種類(lèi)以外的證據(jù)制作成案卷材料。

按照我國(guó)訴訟程序階段劃分，分為立案階段、偵查階段、審查起訴階段、審判階段與執(zhí)行階段。其中，偵查階段、審查起訴階段、審判階段是主要的階段。某一階段的工作成果就是案卷筆錄材料，而前一階段到后一階段的流轉(zhuǎn)，也是通過(guò)案卷筆錄材料的轉(zhuǎn)呈的方式實(shí)現(xiàn)。公安機(jī)關(guān)收集的證據(jù)在公安卷，檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充收集的證據(jù)在檢察卷，而審判機(jī)關(guān)進(jìn)一步補(bǔ)充收集的證據(jù)在法院卷。

檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)被告人有罪的舉證責(zé)任，在司法實(shí)踐中，其舉證責(zé)任之落實(shí)，便是由公訴人對(duì)案卷筆錄材料的宣讀與展示。依照高檢院《公訴人出庭舉證質(zhì)證指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)》中關(guān)于舉證的定義，舉證是指在出庭支持公訴過(guò)程中，公訴人向法庭出示、宣讀、播放有關(guān)證據(jù)材料并予以說(shuō)明，以證明公訴主張成立的訴訟活動(dòng)。出示、宣讀、播放只能是文書(shū)與勘驗(yàn)的物的證據(jù)方法，而并不包括被告、證人、鑒定人的人的證據(jù)方法。由此可見(jiàn)，在我國(guó)長(zhǎng)期司法實(shí)踐中及相關(guān)司法機(jī)關(guān)的認(rèn)知中，公訴人的舉證方式，是不區(qū)分不同的證據(jù)種類(lèi)的不同證據(jù)方法，通篇以宣讀案卷與展示案卷筆錄的方式進(jìn)行舉證。在該模式下，公訴人的舉證方式，并不區(qū)分證據(jù)資料與證據(jù)方法。

二、案卷筆錄中心主義下的舉證模式的弊病

當(dāng)前，我國(guó)正在進(jìn)行的是以審判為中心的訴訟制度改革，對(duì)于證據(jù)的舉證、質(zhì)證、認(rèn)證的規(guī)范是這場(chǎng)改革成功與否的關(guān)鍵，但案卷筆錄中心主義下的舉證模式存在這樣或那樣的弊病，正日益成為這場(chǎng)改革的重要桎梏。

(一)辯方的視角——不能有效保證被告人及辯護(hù)人的質(zhì)證權(quán)

就被告人角度而言，其具有天然的本能訴求，要求與指控其犯罪者面對(duì)面對(duì)質(zhì)；而且，一般而言，證人當(dāng)面向著被告人說(shuō)謊較之背后說(shuō)謊更為困難。辯方能夠通過(guò)詢(xún)問(wèn)證人，戳穿證人在感知、記憶、表達(dá)、態(tài)度等方面的瑕疵與缺陷，從而有效檢查證人證言的真實(shí)性。在英美法系中，交叉詢(xún)問(wèn)被視為發(fā)現(xiàn)真實(shí)最偉大的利器。[2]圣經(jīng)中蘇姍娜與長(zhǎng)老的故事就充分展現(xiàn)了交叉詢(xún)問(wèn)對(duì)于發(fā)現(xiàn)真實(shí)的價(jià)值，兩位長(zhǎng)老偷窺蘇姍娜沐浴，心生邪念，求歡卻被蘇姍娜拒絕，遂懷恨在心，便誣告蘇姍娜在樹(shù)下與人通奸，人們信以為真，欲判蘇姍娜死刑。丹尼爾受上帝指派為蘇姍娜申冤，遂分別詢(xún)問(wèn)兩長(zhǎng)老，蘇姍娜在何樹(shù)下與人通奸，一則答乳香樹(shù)，一則答橡樹(shù)，戳穿了兩長(zhǎng)老的謊言，還蘇姍娜以清白。如若僅以?xún)砷L(zhǎng)老的書(shū)面證言質(zhì)證，不予交叉詢(xún)問(wèn)的機(jī)會(huì)，根本無(wú)從有效檢查證人證言客觀與真實(shí)與否，將使被告人蒙冤。

(二)審判者的視角——承襲了偵查程序的心證，難以甄別證言真?zhèn)尉蛯徟姓呓嵌榷?，根?jù)直接審判原則的要求，其應(yīng)當(dāng)接觸證人，聽(tīng)其言，觀其行，通過(guò)觀察被詢(xún)問(wèn)者感官及身體反應(yīng)而確定其陳述之真假。法院應(yīng)當(dāng)盡量采用原始的第一手的證據(jù)方法，而不應(yīng)采用從第一手材料中派生出來(lái)的證據(jù)方法。對(duì)于記載證人證言的筆錄，相對(duì)于原始的陳述，就是第二手的證據(jù)材料。二手材料相對(duì)于一手材料，多多少少會(huì)存在一定程度的失真。從發(fā)現(xiàn)真實(shí)的目的出發(fā)，應(yīng)當(dāng)盡量采用第一手的直接的證據(jù)方法，而應(yīng)當(dāng)禁止一手證據(jù)材料的代替品。作為第一手證據(jù)的證人證言，采用原始的證據(jù)方法甄別證言的真?zhèn)我讶皇掷щy，更何況采用證據(jù)替代品的書(shū)面證言，在其本身的風(fēng)險(xiǎn)之上又添加了筆錄制作人員即偵查人員感知、記憶、表達(dá)、態(tài)度的風(fēng)險(xiǎn)——偵查人員有無(wú)理解聽(tīng)清證人的意思，其在筆錄制作過(guò)程中，有無(wú)清楚記得這是證人的原話，其筆錄本身的表達(dá)是否存在問(wèn)題，偵查人員態(tài)度是否真誠(chéng)，是否存在惡意，對(duì)于甄別真?zhèn)蔚睦щy度更是雪上加霜。[3]正如林鈺雄所說(shuō)，法官難以形成對(duì)抗偵訊官員的印象與心證之裁判基礎(chǔ)，如果承認(rèn)此種證據(jù)之替代品，將使本來(lái)功能不同的偵查程序與審判程序，容易變成不當(dāng)?shù)慕恿愱P(guān)系，而與以審判為中心的訴訟制度改革的方向相悖離。

(三)公訴人的視角——對(duì)于訴訟主張的證明不夠具體與實(shí)質(zhì)

就舉證的公訴人角度而言，檢察官到庭宣讀筆錄，雖然在現(xiàn)行刑事訴訟法框架下筆錄仍然是法定的證據(jù)，但相較于檢察官在庭審中對(duì)證人、鑒定人等進(jìn)行直接及反對(duì)詢(xún)問(wèn)時(shí)，其證明方式仍然沒(méi)有那么具體與實(shí)質(zhì)。證人出庭說(shuō)出的證言相較于呆板的筆錄，更容易使法官獲得直接生動(dòng)的印象及心證確信。

(四)訴訟結(jié)構(gòu)的視角——控辯不平衡

實(shí)際上，對(duì)于辯方提交的書(shū)面證人證言，作為控方的公訴人同樣存在著難以有效質(zhì)證的問(wèn)題。但是作為控方，公訴人就可以憑借公權(quán)力，能夠在庭外直接詢(xún)問(wèn)證人，從而緩和了上述問(wèn)題，而且由于律師偽證罪的存在，實(shí)踐中律師主動(dòng)取證的情形，也少之又少。因而，作為控方的公訴人而言，并沒(méi)有那么強(qiáng)大的動(dòng)因申請(qǐng)辯方證人出庭，與實(shí)踐中，辯方動(dòng)不動(dòng)就申請(qǐng)證人出庭的情形大相徑庭，其緣由在于辯方不大可能在庭外接觸到控方證人。依照刑訴法第四十一條的規(guī)定，對(duì)于被害人或者其近親屬、被害人提供的證人取證，要經(jīng)過(guò)檢察院或者法院的許可，以及被取證人員的同意；對(duì)于其他證人，要征得被取證人員的同意。而在被取證人員不同意的場(chǎng)合，辯護(hù)人便不能向他們?nèi)∽C。因而，便不象司法機(jī)關(guān)一樣可以向被取證人員告知其具有作證的義務(wù)，強(qiáng)制取得證言。由上分析可知，由于控方強(qiáng)制取證權(quán)的存在，使得能夠有效對(duì)辯方提供的書(shū)面證言有效反駁質(zhì)證，而辯方卻無(wú)從實(shí)現(xiàn)。因此，控方?jīng)]有要求辯方證人出庭的情形，并不能說(shuō)明證人出庭作證制度不需要，而僅能說(shuō)明控方單方的強(qiáng)制取證權(quán)存在的不平等。

[1]陳瑞華.刑事訴訟的中國(guó)模式[M].北京：法律出版社，2008：109.

[2]王兆鵬.美國(guó)刑事訴訟法(第二版)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014：450.

[3]林鈺雄.刑事訴訟法(下冊(cè))[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005：147.

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2095-4379-(2017)13-0166-02 作者簡(jiǎn)介：鄒利偉，麗水市人民檢察院公訴二處，助理檢察員。