唐 波

南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210000

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近代英國衡平法權(quán)威的確證理路
——從司法自由裁量權(quán)與民事藐視法庭行為處罰權(quán)展開的探討

唐 波

南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210000

衡平法作為發(fā)軔于英國的特色司法體系，其歷經(jīng)數(shù)世紀而延續(xù)至今的生命或須歸功于兩大創(chuàng)制：不受判歷體系羈束的司法自由裁量權(quán)與可強制當事人行為的禁令制度，這兩大創(chuàng)制構(gòu)成了衡平法在維護實質(zhì)正義、個案正義方面高效率的基礎(chǔ)，也標示著英國獨特的政治文化土壤與其司法制度之間的親緣關(guān)系。

衡平法；自由裁量權(quán)；禁令

近代英國獨特的衡平法制度，自諾曼征服以降，便開始逐漸形成，并進入了與普通法平行發(fā)展的漫長歷史階段，成為與普通法并列為傳統(tǒng)的普通法系兩大構(gòu)成基礎(chǔ)的獨立法律制度。直至《1873年司法制度法》將普通法院和衡平法院并入新的最高法院，從而結(jié)束了持續(xù)約七個世紀的兩者在體系與機構(gòu)上的分立狀態(tài)之前，衡平法的獨立權(quán)威雖數(shù)經(jīng)挑戰(zhàn)而從未受過實質(zhì)的動搖，考其原因，大抵因為衡平法在改進普通法中某些嚴苛的要素、維護實質(zhì)正義的方面，確有其獨特的生命力，以至即便在與普通法融合之后，一些基本原則與制度仍然被保留，作為對普通法的特殊貢獻而繼續(xù)在司法實踐中發(fā)揮效用。本文擬從中選取“司法自由裁量權(quán)”與“民事藐視法庭行為處罰權(quán)”二例，從制度史的角度來對近代英國衡平法權(quán)威的確立機理進行管窺。

一、司法自由裁量權(quán)：遵循先例原則之突破與衡平權(quán)分配中的司法勝利

司法審判中的自由裁量權(quán)，從形式上看，原為普通法系法官傳統(tǒng)固有的權(quán)利。英國法官能夠根據(jù)案件事實決定其法律后果，為了實現(xiàn)真正的公平正義可以不拘泥于法律條文，還能夠不斷地解釋法律使之更符合社會的變化，這些權(quán)力不被認為是對法的確定性的威脅，因為法的真正的確定性，在普通法系下是被視為應(yīng)通過堅持“遵循先例”的審判原則來實現(xiàn)的。然而，應(yīng)當注意到的是，這種僅以“遵循先例”作為達致法的確定性的途徑的信念，在相當?shù)某潭壬贤瑯訒斐蓪徟心Ｊ降慕┗绻f大陸法系對立法理性的過度尊崇給司法實踐設(shè)立了諸多條條框框，那么普通法系在司法上對歷史經(jīng)驗的過度依賴亦有可能導(dǎo)致亦步亦趨的負擔。普通法制度下的法官造法，一般指法官對于過往的判例，得相對自由地依據(jù)其結(jié)果對判理中的原則加以籀引和發(fā)揮，但此處潛在的一個問題即是：如果在先例中一項根據(jù)公平正義觀念應(yīng)受救濟的權(quán)利未得到其應(yīng)有的救濟，或者由于時代的發(fā)展，在先例確立時尚無救濟必要的權(quán)利在時下獲得了救濟的必要性，根據(jù)“遵循先例”原則，司法依舊是無能為力的。在這種情況下，一種更加徹底、也更接近應(yīng)然之義的自由裁量權(quán)的訴求，也即同時擺脫了立法理性的壟斷和歷史經(jīng)驗的羈束的一種完全的衡平權(quán)的訴求，便成為了衡平法制度的生長土壤與權(quán)威來源。

值得注意的是，在這樣的情況下，較之于英國傳統(tǒng)觀點把普通法中那種天經(jīng)地義、卻實際上并不完全的自由裁量權(quán)視為自由裁量權(quán)的僅有形態(tài)，因而忽視自由裁量權(quán)的法理源泉的做法，反而是大陸法系對司法自由裁量進行嚴格限制、卻對保留自由裁量權(quán)的情況作出明確的成文規(guī)定的做法，更能夠提供比照：

在衡平權(quán)的分配上，大陸法系國家把衡平權(quán)交給立法機關(guān)，立法機關(guān)實施這種權(quán)力的方法及其對司法所產(chǎn)生的影響，使大陸法系國家的法律程序理論與實踐之間形成了鮮明的對比。以《意大利民法典》為考察對象，第1226條規(guī)定，由于被告違反義務(wù)而對原告造成損害的實際后果不能被證明時，法官可以依據(jù)“衡平”原則加以判定；第1337條規(guī)定，契約當事人在議定契約時必須遵守誠實信用的原則。其他大陸法系國家的現(xiàn)代民法典也都有相當數(shù)量的類似規(guī)定?？梢哉f，以上兩條規(guī)定正顯示出了大陸法系國家立法機關(guān)行使衡平權(quán)所采取的兩種通常方式：第一種，第1226條所反映的，是立法機關(guān)在嚴格限制的情況下將衡平權(quán)授予法官；第二種，第1337條所反映的，是立法機關(guān)自己制定和頒布“衡平”法規(guī)，同其他法規(guī)一樣供法官適用。不難看出，大陸法系立法機關(guān)對于衡平權(quán)的掌控近于壟斷。

大陸法系所提供的這種模式參照，帶給英國衡平法發(fā)展模式的啟示一開始便具有“反面教材”的性質(zhì)?？疾煊话愕恼问房芍?，從《大憲章》直到《權(quán)利法案》，英國立法機構(gòu)——議會權(quán)力的發(fā)展歷史，即是整個英國近代政治發(fā)展的主線，而英國所有憲法性文件的共通原則，即是議會的主權(quán)。所以布萊克斯通曾經(jīng)說道：“總而言之，國會可以做的事情，凡非自然法則上不可能的，均包括在內(nèi)。甚至于有些人毫不猶豫地用近于夸張的詞句稱之為國會的萬能。”而衡平法院作為革命前王權(quán)的產(chǎn)物，通過一系列深入人心的衡平法準則的頒布和“信托”等制度的創(chuàng)制，進行衡平法自身體系的完善，向時人證明了一種擺脫了形式理性與歷史經(jīng)驗羈束、依靠理性人的公平正義觀念進行審判的司法模式的生命力，從而憑借著本能的積極實踐在立法的觸角伸至司法自由裁量之前，搶先實現(xiàn)了衡平法院對衡平權(quán)的正當行使的自證，其在這一點上體現(xiàn)出的能動性，與馬伯里案時的美國聯(lián)邦最高法院或有異曲同工之妙，而更具有英國特征的是，這種自證并非是訴諸高深的法理論證，而是以長久以來可見的司法實績來加以自然的顯明。當然，這一圍繞衡平權(quán)的博弈中，議會的謙退也是衡平權(quán)得以繼續(xù)根據(jù)司法權(quán)威來行使的重要緣由。不止于此，這一發(fā)生于革命后政治法律秩序重建時期的博弈，甚至進一步確認了普通法和衡平法面對制定法時實際效力上的優(yōu)位。如今我們對英國法的各種淵源進行考察時，仍會發(fā)現(xiàn)國會的至高權(quán)力與國會制定法的實際效力之間的鮮明對比，實為英國法制一耐人尋味的特點，也從一定程度上標示著近代衡平法庭在爭取衡平權(quán)的獨立行使上，為整個司法體系所贏得的勝利。

二、民事藐視法庭行為處罰權(quán)：對普通法一般程序的突破

“民事藐視法庭行為處罰權(quán)”的設(shè)立，是衡平法作為獨立體系確立其特殊權(quán)威的另一個突破。其內(nèi)容是：在民事案件當事人違背法院命令他為或不為某種行為的判決時，法院有權(quán)對該當事人加以懲罰。亦即是說，受法院民事判決的人，必須履行法院在判決中令其所盡的一定義務(wù)，否則將招致懲罰。法律對那些違背它的命令的個人加以處罰的權(quán)力，亦即處罰“藐視法庭行為”的權(quán)力。

在衡平法對于這一處罰權(quán)的創(chuàng)制之前，普通法與大陸法系一樣，認為對于不服從民事判決所處的監(jiān)禁和罰金，與刑罰并無兩樣，已經(jīng)超出民事上的制裁方法了。事實上，彼時普通法在民事案件的判決上，與大陸法系同樣，只能作出一個以有價金支付為內(nèi)容的判決(有關(guān)人格、身份的案件除外)，而不能強制當事人為或不為一定行為，如強制履行契約義務(wù)等。對于這樣一種傳統(tǒng)來說，衡平法中衡平法院通過各種禁令來對當事人科處監(jiān)禁和罰金來強制和限制個人在民事訴訟中為或不為一定行為的主張，是與法律的確定性要求明顯背離的，因為它賦予衡平法官的權(quán)力遠遠超過了法學(xué)家們認為法官所應(yīng)該擁有的權(quán)力。根據(jù)這個觀點，實體上和程序上的保護性條款都應(yīng)包容在刑事法規(guī)內(nèi)，在對個人實施懲罰之前，通常必須經(jīng)過刑事訴訟程序，而保護性條款在非刑事法規(guī)中是不存在的。

需要關(guān)注的是，雖然普通法與大陸法系在規(guī)定法院于民事案件中不得自主使用強制手段這一點上不謀而合，但其背后的理論依托和制度背景自有不同。本文以為，大陸法系的上述態(tài)度應(yīng)來自于其對法律部門界限的嚴格設(shè)定與維護，倘若當事人不履行判決結(jié)果，如要對其采取強制手段，必須經(jīng)過一個以“拒不執(zhí)行判決”罪名啟動的刑訴程序，而決不可躍過此一刑訴過程，直接在民事判決的執(zhí)行中采取強制，此中精神是與大陸法系重法律門類、性質(zhì)的抽象劃分的基本品格相適的；至于英國普通法，則更可能是出于對正當程序(Due Process)原則一貫的維護，從普通法早期的“無令狀則無救濟方法”(Where there is no writ there is no right)傳統(tǒng)來看，對于任何一種新產(chǎn)生的法律救濟需要，必須另行尋覓一適應(yīng)于此需要的令狀來開始另一訴訟，在令狀制度廢止后，這種每一救濟需要對應(yīng)一專門程序的原則被保留到了“程序先于權(quán)利”(Remedies Precede Rights)的傳統(tǒng)中，故而對于民事訴訟中當事人對于判決結(jié)果的拒不執(zhí)行，必須另起一訴訟程序，對這一拒不執(zhí)行的行為進行單獨的法律評價。

面對普通法這種程序上的拖沓、低效，以及當事人實際權(quán)利得不到有效、及時的救濟的潛在風(fēng)險，相應(yīng)地，衡平法中“不允許有不能救濟的過錯”(Equity will not suffer a wrong to be without a remedy)與“衡平法可以對人為一定行為”(Equity acts in personam)的準則，便正是其面對普通法中的程序問題，藉由“民事藐視法庭行為處罰權(quán)”的設(shè)置與行使而確立起來的特殊的衡平權(quán)威。前一準則的精神在于，衡平法得以當事人權(quán)利得到合適的救濟為目的，在救濟手段上便宜行事，而不拘于一般程序的限制；后一準則則代表了衡平法的對人訴訟程序，與普通法的對物程序相區(qū)別，突出了衡平法對于早期普通法中財產(chǎn)法重物輕人傾向的矯正，故而能克服普通法中財產(chǎn)性民事權(quán)利的救濟手段僅有有價金的支付一途的不足，以各種“禁令”來直接約束當事人行為，并以強制手段保證民事判決的執(zhí)行。

在更為具體的實踐層面上看，本文以為，這種對于民事藐視法庭行為的處罰權(quán)，無疑正是衡平法中核心的禁令制度得以發(fā)揮實效的基本保障，是整個禁令制度效力的后盾，因為對于禁令這一衡平法的特殊產(chǎn)物，其效力與權(quán)威正是在可對于違反禁令的當事人施加強制的原初意義上被確定的。因此，可以認為民事藐視法庭行為處罰權(quán)的設(shè)立，也代表著衡平法的禁令制度最終的落地生根。而禁令制度的落地生根，則又宣告著衡平法從審判到執(zhí)行方式上一套全新體系的最終完成。

三、結(jié)語

通過本文的兩點考察可以發(fā)現(xiàn)，原本作為對于普通法體系的彌補和矯正所創(chuàng)制的衡平法體系，之所以能夠在近世英國獲得完全獨立的地位與極高的司法權(quán)威，正在于其對普通法中最可能妨礙實質(zhì)正義之實現(xiàn)的兩大基本要素進行了針對性的重新設(shè)計：無需普通法判例作為約束的完全的自由裁量權(quán)，以及對這種自由裁量權(quán)源出司法權(quán)威的正當性進行的自證；突破普通法嚴格程序?qū)τ跈?quán)利救濟手段的實際限制，以可對當事人做出的直接的強制手段來保障衡平正義的實現(xiàn)。以這樣的方式，衡平法憑借實體規(guī)則與一般程序兩個基礎(chǔ)方面的成功創(chuàng)新，奠定了其在英國法體系中不可替代的特殊作用與地位，這種以對普通法的“破”來實現(xiàn)自身的“立”的方式，正是近世英國衡平法權(quán)威確立的內(nèi)在理路。

[1]阿瑟·庫恩著，陳朝璧譯注.英美法原理[M].北京：法律出版社，2002.

[2]約翰·亨利·梅利曼著，顧培東，祿正平譯.大陸法系[M].北京：法律出版社，2004.

[3]梅特蘭著，王云霞等譯.普通法的訴訟形式[M].北京：商務(wù)印書館，2009.

[4]李秀清，陳頤主編，商務(wù)印書館編譯所編譯.德國六法[M].上海：上海人民出版社，2013.

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2095-4379-(2017)13-0090-03 作者簡介：唐波(1996-)，女，漢族，湖南邵陽人，南京師范大學(xué)法學(xué)院，法學(xué)專業(yè)本科生。