馬 群 馬 碩

安徽省蕭縣人民檢察院，安徽 蕭縣 235200

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“刑九”和新司法解釋下的自偵工作研究*

馬 群 馬 碩

安徽省蕭縣人民檢察院，安徽 蕭縣 235200

《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑九》)的頒行對我國的貪污賄賂犯罪的懲治與預(yù)防是一個新的契機和起點，為了更好地解釋和適用《刑九》，“兩高”聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》[1](以下簡稱《解釋》)。最新《解釋》的出臺給司法實踐中許多沒有定性的案件帶來有法可依的根據(jù)。然而由于受到歷史局限、人文社會、立法技術(shù)、理論瓶頸等各方面的影響，也使得這次刑法的修正和解釋飽受詬病。

貪污賄賂；法律適用；自偵工作

《解釋》明確了貪污賄賂犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，貪污罪、受賄罪“概括數(shù)額+彈性情節(jié)”基本內(nèi)涵，貪污罪、受賄罪判處終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋的適用原則，賄賂范圍、為他人謀取利益、累計受賄數(shù)額、受賄主觀故意的認(rèn)定規(guī)則，行賄罪情節(jié)較輕的相關(guān)依據(jù)，以及罰金刑適用等問題，從以上內(nèi)容可以看出我國從嚴(yán)懲治腐敗的刑事政策。

由于立法者認(rèn)識活動的局限性，懲治貪污賄賂犯罪這項巨大的工程不可能一蹴而就。在追本溯源背后充斥著大量人文因素?！督忉尅返挠嘘P(guān)規(guī)定過度寬泛，原則性較強，而實用性不足。本文作者寄希望于通過自己的理論研究，撥開貪污賄賂犯罪的重重迷霧，探尋法律的真諦。

一、對《刑九》和《解釋》關(guān)于貪污賄賂犯罪規(guī)定的審視

《刑九》對此次刑法的修正和解釋，學(xué)術(shù)界褒貶不一。筆者認(rèn)為，應(yīng)用一種理性的態(tài)度正視《解釋》所折射的刑法理念和人文情懷。

(一)構(gòu)建以情節(jié)和數(shù)額并重的受賄犯罪評價體系

《解釋》修改了貪污、受賄犯罪的法定刑，改變了原來的量刑區(qū)間，貪污、受賄犯罪三檔法定刑的數(shù)額起點也相應(yīng)提高?！缎叹拧泛汀督忉尅返某雠_，重構(gòu)賄賂犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，建立“具體數(shù)額+彈性情節(jié)的量刑化模式”。貪污賄賂犯罪起刑點的上調(diào)，一度引起學(xué)術(shù)界和業(yè)務(wù)界質(zhì)疑。認(rèn)為貪污賄賂犯罪與盜竊罪、詐騙罪同為非法占有財物的犯罪，都屬于財產(chǎn)型犯罪，一般主體盜竊、詐騙千元就可以入罪，而貪污受賄罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)卻要上調(diào)幾十倍，這種人為造成的迥異，會造成司法實踐因為身份不同而刑法有異，公正司法何從談起？當(dāng)然，我們應(yīng)當(dāng)用理性的思維評價這次刑法的修改。

第一，情節(jié)與數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)較為全面反映賄賂犯罪的客觀要件。傳統(tǒng)的計贓論罪觀念和做法需要改變，并確立數(shù)額與情節(jié)分列的二元結(jié)構(gòu)模式，這樣有利于懲治形形色色的貪污賄賂犯罪。

第二，情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)重在貪污賄賂犯罪中的比重將會不斷變大?！督忉尅分嗅槍]有達到相應(yīng)法定的數(shù)額起點，但只要符合相應(yīng)彈性量刑情節(jié)的腐敗分子也應(yīng)當(dāng)適用相應(yīng)檔次的法定刑。

第三，刑法原理和具體犯罪內(nèi)在規(guī)律決定者貪污賄賂犯罪與財產(chǎn)性犯罪之間的差異。貪污賄賂犯罪自身存在內(nèi)在規(guī)律性決定著其不可能與普通的盜竊、詐騙犯罪適用相同的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。如果人為地消除經(jīng)濟領(lǐng)域或者金錢犯罪行為類型之間的罪刑關(guān)系與刑法階梯，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則。盜竊罪與詐騙罪同樣屬于竊取、騙取型犯罪，而兩罪的起刑點不同，法定刑卻是完全一致的。貪污、受賄罪自身內(nèi)在規(guī)律決定其呈現(xiàn)的實際規(guī)模與樣態(tài)與盜竊罪、詐騙罪不同。

《解釋》確立了一個相對合理的“具體數(shù)額+彈性情節(jié)”定罪量刑模式，這樣的規(guī)定解決了司法實踐中的法律適用問題，在避免法官自由裁量權(quán)得不到有效遏制的同時，更為我們的規(guī)范化辦案帶來契機。

(二)職務(wù)侵占罪、挪用公款罪、挪用資金罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)“全國統(tǒng)一”的模式體現(xiàn)公正司法的理念

在《解釋》出臺以前，上述三罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)先由司法解釋規(guī)定一定的“量刑區(qū)間”，再由各地區(qū)根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平，各地區(qū)的特殊情況，制定符合自身要求的特殊化標(biāo)準(zhǔn)?！督忉尅烦雠_以后，上述三種罪名改為全國統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。這種規(guī)定剛問世，實務(wù)界和學(xué)術(shù)界都有不同的呼聲，認(rèn)為這種做法人為地規(guī)避地區(qū)差異，各地區(qū)司法資源的不平衡必定導(dǎo)致司法公正的缺失和退化。

筆者認(rèn)為，《解釋》所規(guī)定的全國一個標(biāo)準(zhǔn)，符合刑事立法的發(fā)展規(guī)律和法治國家建設(shè)的根本要求。由于各地經(jīng)濟差距的縮小，定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的“地域區(qū)間”所賴以存在的經(jīng)濟基礎(chǔ)逐漸削弱并將消失殆盡；數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的“地域區(qū)間”會給司法實踐適用法律帶來沖突；職務(wù)犯罪的特定身份要求只有數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的全國一盤棋，才能真正實現(xiàn)司法公正；職務(wù)犯罪采取全國統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)是大勢所趨，時代潮流。

二、對《刑九》及最新《解釋》對貪污賄賂犯罪案件適用法律的爭議性規(guī)定

關(guān)于貪污賄賂犯罪適用法律最新的司法解釋，在司法實踐中發(fā)揮重要作用的同時，也存在一些爭議性的規(guī)定，甚至于飽受詬病。

(一)賄賂范圍界定的應(yīng)然意義和范疇

《解釋》把賄賂的范圍由傳統(tǒng)意義上的“財物”重新界定為“財物和財產(chǎn)性的利益”?！督忉尅返谑l明確規(guī)定了賄賂犯罪中“財物”，包括貨幣、物品和財產(chǎn)性利益。這一擴張性的解釋符合司法實踐對賄賂范圍的迫切要求?！督忉尅烦私缍ㄙV賂的范圍，還定義了兩種財產(chǎn)性利益的計量模式。

關(guān)于物質(zhì)數(shù)額認(rèn)定，這次刑法的修改并沒明確界定。其中《解釋》第十二條規(guī)定，房屋裝修、債務(wù)免除等物質(zhì)利益可以折算為貨幣的要進行折算，但對如何折算為貨幣認(rèn)定賄賂數(shù)額卻沒有指明。對會員服務(wù)、旅游又強調(diào)其犯罪數(shù)額以實際支付或者應(yīng)當(dāng)支付的數(shù)額計算。這是否就意味著房屋裝修、債務(wù)免除等物質(zhì)利益不能以實際支付和應(yīng)當(dāng)支付的數(shù)額計算，只能進行折算。在司法實踐中對于物質(zhì)利益的數(shù)額認(rèn)定，能查清實際支付貨幣數(shù)額的以查清的數(shù)額為依據(jù)，不能查清的以市場價格判斷支付貨幣的數(shù)額。而對物質(zhì)利益的折算，一般做法是依據(jù)市場價格計算應(yīng)當(dāng)支付的貨幣數(shù)額。折算規(guī)則與“實際支付+應(yīng)當(dāng)支付”規(guī)則在法律適用中的混亂，與法律解釋的正當(dāng)性、科學(xué)性、合理性的要求相比就變得遙不可及了。財產(chǎn)性利益屬于金錢、貨幣變換而成的、輸送給受賄人的利益享受或者擁有，雖然形式上不具有一般性賄賂的貨幣、物品、財產(chǎn)的直接樣態(tài)，但內(nèi)容上仍然無法擺脫貨幣利益經(jīng)中間環(huán)節(jié)周轉(zhuǎn)而成的賄賂本質(zhì)。[2]

關(guān)于“性賄賂”是否入刑一直是業(yè)務(wù)界和輿論界爭議較大的問題?！靶再V賂”是指給公務(wù)人員提供性服務(wù)作為謀取非法利益籌碼的行為?！靶再V賂”充其量是一種失范行為，理應(yīng)屬于道德領(lǐng)域的范疇。如果承認(rèn)性賄賂的成立，那么是否意味著變相承認(rèn)性的可買賣性呢？筆者認(rèn)為“性賄賂”仍然停留在應(yīng)然層面，在現(xiàn)階段尚不滿足入罪的條件和基礎(chǔ)。可以把其作為一種量刑的情節(jié)進行考慮?！督忉尅穼σ陨蠁栴}沒有明確回答，無疑成為此次修法的一大遺憾。

(二)終身監(jiān)禁的法理分析

終身監(jiān)禁作為本次修正案的一大亮點首次入刑。其是否是情緒化立法的產(chǎn)物？貪污賄賂犯罪是否符合刑法學(xué)限制減刑的有關(guān)規(guī)定？這些問題都值得我們?nèi)ド钊胩接懞脱芯俊?/p>

首先，對非暴力型犯罪施行終身監(jiān)禁有違罪刑法定原則。其次，終身監(jiān)禁不具有代替死刑的功能?？刂坪蜏p少死刑適用并最終廢除死刑是我國刑事立法的必然趨勢，也是與國際接軌的戰(zhàn)略舉措。再次，終身監(jiān)禁不具備刑罰的正當(dāng)性，不利于刑罰的法律效果、社會效果的實現(xiàn)。終身監(jiān)禁起不到教育改造的功能，還會導(dǎo)致再次犯罪的可能，懲治貪污賄賂犯罪不在于無期徒刑懲治犯罪的效果，在于刑罰執(zhí)行的效果，對腐敗分子的震懾效應(yīng)。

(三)財產(chǎn)刑的配置問題

財產(chǎn)刑的適用在以往的刑事立法中被忽視，在犯罪分子固有的犯罪成本降低的情況下，以小額代價獲得大額利益，就會鋌而走險，追逐犯罪所得?！缎叹拧吩黾迂澪圪V賂犯罪財產(chǎn)刑的適用，有利于在打擊犯罪分子囂張的氣焰。

《刑九》中附加刑的配置，在一定程度上符合罪刑均衡配置的合理化要求。配置附加刑一般是出于刑事理論均衡的考量，但眾所周知，附加刑可以獨立適用。此次財產(chǎn)刑的配置是附屬主刑之后適用的，沒有給其單獨適用的余地。如對情節(jié)輕微的賄賂犯罪，在符合有關(guān)刑罰規(guī)定和刑事政策的情況下，對罪犯可單獨適用財產(chǎn)刑。刑罰的合理配置要求它們各司其職，提高司法效率、降低司法成本、節(jié)約司法資源，如果只是一味強化主刑的適用力度，忽視附加刑的適用條件，難免有越俎代庖之嫌。

三、《刑九》及其《解釋》在司法實踐中的適用中出現(xiàn)的新情況和新問題

(一)立案數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)大幅度提高，給賄賂犯罪的立案帶來挑戰(zhàn)。勢必放縱一些規(guī)避法律的受賄行為。比如某鄉(xiāng)鎮(zhèn)醫(yī)務(wù)人員受賄案中，醫(yī)務(wù)人員黃某每次從醫(yī)藥代表手中拿到賄賂款都分給其他醫(yī)師，其他人并不清楚錢的來源，黃某要對贓款總額承擔(dān)責(zé)任，而其他人只對自己分得的部分承擔(dān)責(zé)任。這樣因為數(shù)額達不到較大，情節(jié)也達不到較重，就難以對其定罪量刑。[3]

(二)給傳統(tǒng)由供到證的偵查模式帶來挑戰(zhàn)。由于行賄人與受賄人建立攻守同盟，給我們的偵查帶來難度?！督忉尅芬?guī)定行賄數(shù)額雖然達不到一萬元以上不滿三萬元，但具有向負(fù)有食品、藥品、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護等監(jiān)督管理職責(zé)的國家工作人員行賄，實施非法活動的以行賄罪追究刑事責(zé)任。

(三)新司法解釋的適用效力面臨挑戰(zhàn)。在新司法解釋公布之日的前一段時間，已經(jīng)立案偵查的案件，立案標(biāo)準(zhǔn)、偵查計劃都是按照舊刑法實施的，而且都是經(jīng)過批準(zhǔn)逮捕程序的，按照從舊兼從輕的刑法原則，就應(yīng)該適用新的司法解釋，以前的案件就面臨撤銷案件、不起訴的困境，浪費了有限的司法資源。

“刑九”和新的司法解釋的出臺給我們的自偵工作帶來較大考驗，如何讓其在新時期司法改革的時代潮流中經(jīng)受住歷史的檢驗，。就需要我們在辦理貪污賄賂案件中不斷提高專業(yè)化預(yù)審、精細(xì)化初查、規(guī)范化執(zhí)法的水平。讓法學(xué)理論與司法實踐有機結(jié)合，使法律法規(guī)更好地服務(wù)于司法實務(wù)。

[1]2016年4月18日，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了<關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋>，該<解釋>共計20條，涉及10個罪名.

[2]劉憲權(quán).貪污賄賂犯罪最新定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)體系化評析[J].法學(xué)，2016(5)：90.

[3]該案是筆者所在單位辦理的賄賂案件.

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2095-4379-(2017)13-0050-02 作者簡介：馬群(1971-)，男，漢族，安徽靈璧人，研究生，安徽省蕭縣人民檢察院，檢察長，研究方向：刑事法學(xué)；馬碩(1989-)，男，漢族，安徽埇橋人，研究生，安徽省蕭縣人民檢察院，調(diào)研室負(fù)責(zé)人，研究方向：刑法學(xué)。

安徽省檢察院2016年度檢察理論研究課題(項目號：AJ201607)。