何俊佳

石河子大學政法學院，新疆 石河子 832000

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代孕行為的合法性分析

何俊佳

石河子大學政法學院，新疆 石河子 832000

隨著科學技術的發(fā)展，代孕成為了一種切實可行的產(chǎn)子方式。解決的很多不孕不育的家庭的同時，也進一步提高了家庭的幸福感。但是代孕行為的現(xiàn)象受到了傳統(tǒng)思想的指責，代孕行為走在當代思想前面，有一定的前衛(wèi)性，對于我國自古以來注重倫理道德的文化帶來不小的沖擊。本文是從法律的角度去分析代孕行為的合法性，從人權、身體權、公序良俗、代孕合同等角度展開分析，代孕行為是一種合法行為，達到緩解道德和前衛(wèi)觀念之間矛盾的目的。

代孕；人權；代孕合同；身體權

一、代孕概述

當下世界各國無論其國內(nèi)法是否以賦予代孕以合法的形式，伴隨著全球經(jīng)濟發(fā)展和環(huán)境的變化，代孕的市場總體需求逐漸變大。來自世界各地不同地區(qū)的夫婦都去到代孕許可的國度的尋求協(xié)助生育子女，比如中國、英國、意大利、德國等，而越來越多的代孕法律開放的國家夫婦到發(fā)展中國家尋找更廉價的代理孕母。代孕慢慢地發(fā)展成為世界性的普遍現(xiàn)象，它的普遍興起主要有以下幾個原因推動：(1)人工生殖科學技術的發(fā)展并成熟；(2)全球不孕不育率的上升；(3)與收養(yǎng)比較，代孕所生子女與被代理人有基因上的聯(lián)系；(4)各國對代孕立法上的逐步開放；(5)英美有錢的夫婦為了減少懷孕和分娩的痛苦和折磨，也選擇代孕的方式；(6)客觀上代孕現(xiàn)象也解決了部分代孕者營生的問題，同時在很大程度上刺激了代孕行業(yè)的發(fā)展。

代孕是從古代一之延續(xù)至今，只是現(xiàn)在科學技術的快速發(fā)展促進了代孕現(xiàn)象憑借人工生殖技術來實現(xiàn)受孕。世界各國的的歷史上基于族群延續(xù)的需要，都有類似代孕現(xiàn)象的產(chǎn)生。圣經(jīng)《創(chuàng)世紀》中就記載了主角的妻子不能懷孕生子，請她侍女為他們生孩子。而中國古代，基于嫡長子繼承制度和一夫一妻制度的存在，“納妾”制度似乎也基于相同的理由。

現(xiàn)代意義上最開始出現(xiàn)代孕行為是在冷戰(zhàn)時期的美國加州，一對加州農(nóng)場夫婦通過媒體尋找到代理孕母并對其進行人工授精的方法代孕，最終代理孕母為其剩下一個女嬰，后來被稱為“第一個法律上的代理孕母”。

代孕，目前在學術界還沒有權威的定義。普遍認為代孕，是指一對法定的夫妻由于一方或雙方的生理或者病理等原因無法生育子女，而夫妻雙方通過生物科學生殖技術將受精胚胎植入另一位身體有正常生殖功能的“代孕母親”子宮內(nèi)，由“代孕母親”懷胎生子的現(xiàn)象。代孕根據(jù)目前技術發(fā)展可分為以下三種情形：一是由委托男方丈夫提供精子，代孕母提供卵子并代為懷孕生子，稱為“局部代孕”；二是由委托夫婦雙方分別提供精子、卵子，第三人代為懷孕，稱為“完全代孕”；三是由社會上的捐贈人提供精子、卵子，代孕母代為懷孕，稱為“捐胚代孕”。本文主要關注代孕的第二種情況以完全代孕為例，分析其代孕行為的法律效力。

二、代孕行為是對人權的保障

根據(jù)2004我國憲法修改其中新增加的內(nèi)容，明確規(guī)定“國家尊重和保障人權”。在所有權力中，人權作為一項最基本權利，是人之所以成為社會人的基本。通說認為我國人權的內(nèi)容包括人之生存權和人之發(fā)展權。發(fā)展權是人們追求物質(zhì)生活美好和精神財富豐富的權利，是人們?yōu)榱颂岣呱钯|(zhì)量而不斷提高自己各方面綜合能力的權利，但發(fā)展權的基石無疑是人類的生育權，生育權使得人類繁衍生息，使得一切的社會發(fā)展進步成為了可能。

基于社會發(fā)展環(huán)境的變化，并不是每一對夫婦的的生育子女的愿望都能順利的得到實現(xiàn)，沒有孩子的親情痛苦難以形成美滿的家庭幸福。當下的社會觀念形態(tài)過多表現(xiàn)于對無子家庭的歧視，以及那些中國傳統(tǒng)被人熟知社會制度的“不孝有三無后為大”“休妻七出中的無子”等等，深深地困擾著生育權不能實現(xiàn)的人們。代孕行為的產(chǎn)生無疑為解決這些難題提供了一種新的路徑，憑借迫切的需求進而促進了代孕市場的出現(xiàn)。也就是基于這種家庭的需要才使得這種代理懷孕的現(xiàn)象在社會中產(chǎn)生萌芽，這是市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的必然結果。代孕以科學技術進步為基礎，幫助了不能實現(xiàn)生育權的群體，使得他們所享有的生育權真正實現(xiàn)，保障了他們的基本人權。因此筆者認為代孕行為卻正是對人類種族存在和發(fā)展延續(xù)的保障。

三、代孕行為是合理使用身體權的合法行為

部分學者認為代孕構成了對代理孕母身體權的侵犯，是對人格尊嚴的嘲諷，更使得女性子宮商品化。然而筆者認為代孕行為是代孕母合理使用身體權的一種合法行為，代孕母親在自由意志支配下提供在子宮幫助委托夫婦實現(xiàn)生育目的，這是代孕母親對其生殖器官的有權支配的身體權范疇。

我國《憲法》第37條第3款規(guī)定：“禁止非法侵害公民身體”，《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條中明確提出了“身體權”的概念，使得“身體權”成為法律條文中明文規(guī)定的權利，即“身體權是公民維護其身體的完整并支配其肢體，器官和其他組織的人格權”。也就是說身體權作為人格權的一種包括兩個部分，一方面公民有保障身體組織完整的權利，任何侵犯自然人身體完整權的行為都是侵權行為；另一方面公民的身體也具有可支配性，自然人在本人意思自治并且不損害他人利益的情況下，可以對其身體或人體器官進行支配。

之所以認為代孕行為侵犯了代孕母的人格權，是對身體權的濫用，是因為傳統(tǒng)民法并不承認自然人有權支配自己的身體或者人體器官等人體組成部分，但是隨著醫(yī)學技術的發(fā)展，血液捐獻、配子捐獻、骨髓捐獻、甚至器官捐獻等均為自然人在自愿的前提下實施的醫(yī)學互助行為，而代孕行為本質(zhì)上也是一種醫(yī)學互助行為，它是代孕母通過對其身體權的行使來幫助委托夫婦接觸不能生育與自己有血緣關系子女的痛苦，這種行為是在代孕母親真實意志的基礎上進行的，法律應予以保護。并且，代孕母的子宮以及相關的孕育器官在代孕行為的過程中并沒有脫離代孕母的身體，不是單獨的“物”，所以不能說代孕行為是出租子宮。代孕行為與器官捐獻和無償獻血同樣是利他主義行為，只是運用的具體器官不同，不能因為由于缺乏法律管制導致不法機構利用代孕牟利的社會現(xiàn)狀而忽略代孕行為對社會的貢獻，而應該更寬容地看待代孕。

四、代孕行為順應公序良俗的發(fā)展

公序良俗包含“公共秩序”和“善良風俗”兩個方面。公共秩序是指限制當事人一致自由的強行性規(guī)范，善良風俗是社會的一般道德理念和倫理秩序，是維持人們社會群居生活所必不可少的、最低程度的傳統(tǒng)道德行為規(guī)則。在2017年通過的民法總則中明確規(guī)定了公序良俗，《民法總則》第八條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗”。

目前學術界雖然認為代孕行為違背公序良俗是毋庸置疑的事實，但是由于我國學界對公序良俗這個民法基本原則研究的滯后性，所以無法系統(tǒng)的論證代孕行為與公序良俗的關系。筆者認為代孕行為是順應供需良俗發(fā)展的產(chǎn)物，并未違背公序良俗原則。

首先，公序良俗隨著時代發(fā)展而包容代孕行為。公序良俗并不是一成不變的法律原則，正因為公序良俗原則的抽象性，所以隨著社會的發(fā)展，其內(nèi)容和含義都發(fā)生變化。代孕行為的產(chǎn)生式科技發(fā)展和社會需求的產(chǎn)物，立法者不應當用傳統(tǒng)的公序良俗來評價代孕行為的合法性，隨著社會的發(fā)展，社會對于代孕行為的態(tài)度正在逐漸轉(zhuǎn)變，開始包容代孕行為。

其次，代孕行為并不會造成倫理關系的混亂。本文中主張的完全代孕，代孕子女與委托夫婦之間存在基因關系，并且通過立法者對于商業(yè)代孕、代孕中介機構以及精卵來自身體正常夫婦的限制，完全代孕并不必然影響家庭倫理觀念。在完全代孕中，當事人選擇代孕母親，約定代孕權利義務關系，并沒有危及社會利益，法律應該對這種自由原則締結的代孕關系加油保護和規(guī)范。并且通過代孕行為，可以緩解不孕夫婦的家庭矛盾，促進社會和諧，這并沒有違背公序良俗。

最后，代孕行為并不會造成顯示公平的不公。代孕關系中，代孕母親往往處于經(jīng)濟上的弱者地位，這種社會現(xiàn)實無法避免，因此就不免會產(chǎn)生商業(yè)性的代孕，代孕中介機構如今的非法操作往往會損害代孕母的基本權利，因此需要公權力的介入，通過禁止代孕行為商業(yè)化來保證代孕行為的正常運行，一方面保護了代孕母的基本權利，一方面也有助于位于社會道德秩序，且不會對委托夫婦給予過度的限制。因此國家通過確認無償代孕行為的合法性，打擊商業(yè)代孕，不僅可以維護當事人的利益，而且也不會違背傳統(tǒng)的道德風俗。

五、代孕合同符合合同的構成要件

根據(jù)我國《合同法》的有關規(guī)定。有效的合同應當具備以下三個要素：(1)合同的主體適格，即合同的兩方當事人必須具有民法所規(guī)定的民事權利能力和行為能力，可以訂立合同。(2)意思自治原則，即合同的訂立以及合同的內(nèi)容是當事人真實的意思表示，不存在受欺詐、脅迫等有瑕疵的現(xiàn)象。(3)內(nèi)容符合相關法律規(guī)定，即合同的內(nèi)容不得違反法律、行政法規(guī)。

(一)合同的主體

我國《民法總則》第十七條規(guī)定“十八周歲以上的自然人為成年人”；第十八條第一款規(guī)定“成年人為完全民事行為能力人，可以獨立實施民事法律行為”。代孕合同是合法夫婦和身體正常的“代孕媽媽”簽訂的合同。符合我國婚姻法規(guī)定的夫婦必然符合合同主體的年齡要求，主動簽訂同代表他們具有自我意識的行為能力。而身體正常有生育能力的“代孕媽媽”一般應該是成年人，未成年人則不具備標準的生育身體水平。所以二者之間簽訂的代孕合同在主體適格方面不存在法律障礙。

(二)意思表示真實

意思表示真實作為合同生效的要件，代孕合同一方當事人求子心切，必然真誠地去表達自己的意愿，去獲得對方承諾，而另一方“代孕媽媽”也必然是自己的真實的意思表示，因為即將面臨懷胎十月，意思不真實她沒有必要去履行合同的內(nèi)容。因此，在此處討論雙方意思是否真實沒有太大的意義。

(三)合同內(nèi)容合法

我國合同法規(guī)定合同內(nèi)容無效的情形包括違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。代孕合同效力是否違反這條規(guī)定，下面將具體分析。

根據(jù)國家衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》，該辦法規(guī)定：任何醫(yī)療機構和醫(yī)務人員不得實施任何形式的代孕。但值得注意的是，《合同法》中規(guī)定的是合同的內(nèi)容不得違反法律和行政法規(guī)，根據(jù)最高人民法院司法解釋的規(guī)定，合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。此處的法律專指全國人大及其常委會制定并頒布的法律；行政法規(guī)則是指國務院制定并頒布的規(guī)章、命令、條例等行政規(guī)范。只有違反了法律、行政法規(guī)的規(guī)定，才可能導致合同的無效。衛(wèi)生部制定的該辦法屬于部門規(guī)章，因此代孕合同的內(nèi)容并沒有導致合同無效的情形存在。同時該辦法中只是規(guī)定醫(yī)療機構和醫(yī)務人員不得實施代孕行為，對于其他行為合主體實施代孕行為并未做任何限制，那么對于非醫(yī)療機構和醫(yī)務人員，該辦法是不適用的。

綜合分析我們可以看出，代孕合同在主體適格、意思自治以及內(nèi)容合法方面均符合《合同法》的規(guī)定，正當簽訂的代孕合同無疑應當具有法律效力，對合同雙方當事人具有有效約束。

六、結語

伴隨著現(xiàn)代生活方式所導致的不孕不育率的比重逐年上升，代孕技術的運用應該得到社會重視，使其更有價值。它可以為眾多不能正常生育的夫妻帶來新的生活希望，鞏固婚姻家庭關系，有助于和諧社會的穩(wěn)定。正如弗萊徹所認為的那樣，“婚姻是由情愛培養(yǎng)而來的人與人的關系，其中起主要作用的不是性的壟斷，而是彼此間愛情和對兒女的受精是促進愛情的行動?！睂τ谠S多無子女的夫婦，能夠挽救他們家庭因無子女而造成的缺陷，從而讓家庭生活更加和諧美滿。通過對我國當前代孕行為現(xiàn)象和其法律調(diào)控的分析，我們會得出一種結論，對待代孕我們應該有條件地允許，而不是一味禁止，使隱藏于地下的代孕產(chǎn)業(yè)，暴露在陽光下，用法律來維護和規(guī)范，促進該行業(yè)綠色健康發(fā)展，這樣更加有利于社會秩序的穩(wěn)定。立法者需要做的是，從立法技術上做深入的研究和探討，對代孕行為做出合法、合情、合理的規(guī)定，同時針對我國的國情盡快制定出相應的法律來規(guī)制代孕行為。

[1]楊立新.人身權法論(修訂版)[M].北京：人民法院出版社，2002：398.

[2]梁慧星.民法學說判例與立法研究[M].北京：國家行政學院出版社，1999：15.

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2095-4379-(2017)13-0026-03 作者簡介：何俊佳(1990-)，男，滿族，黑龍江雙城人，石河子大學政法學院，2015級碩士研究生在讀。