趙 佳

（100088 中國政法大學 北京）

淺談行政不作為負賠償責任的必要性

趙 佳

（100088 中國政法大學 北京）

行政不作為就是指行政主體及其工作人員有積極實施行政行為的職責和義務，應當履行而未履行或拖延履行其法定職責的狀態(tài)。其屬于行政行為的一種，是相對于行政作為而言的。行政不作為違法同樣會給公民、法人及其他組織的合法權益造成損害，對此種損害，國家應否承擔賠償責任，在我國的國家賠償法中尚未作出明確規(guī)定，學術界對此看法也不盡一致。盡管有的學者主張國家對行政不作為違法給相對人造成的損害，應負賠償責任，但在構成要件的認定及賠償責任的承擔方面卻未作詳細論述。

行政不作為；負賠償

一、對行政不作為的分析及其負賠償責任的必要性

對行政不作為的概念，目前學術界觀點頗多。從法理學上講，作為“表現為作出一定動作或動作系列”，不作為“表現為不作出一定的動作或動作系列”。依此看來，行政不作為就是行政機關消極地不作出一定的動作。它分為方式上的不為和內容上的不為兩種。方式不為既是形式的不為也是實質上的未為，是不作為。方式有“為”，但反映的內容是不為，則是形式上有“為”而實質上不為，也是不作為。前者如行政機關不作行為(如不予理睬)，其方式是不為，實質上也是什么也未干;后者如行政機關作出否決的言行(如拒絕)，相對于“作出了否決”這一言行方式本身講，是“為”的方式，相對于否決了被人要求作的那一行為而言，實質上反映的是“不為”或是“不愿為、不肯為、不想為”的內容。行政不作為結合行政機關所負有的法定作為義務和不作為義務而言，便呈現出合法與不合法兩種狀態(tài)。所謂作為義務，是指行政機關依法應積極作出某種行政行為的義務;不作為義務是指行政機關依法不應作出某種行政行為的義務，這是法律規(guī)范對行政機關作出行政行為在內容或權限上的限制或抑止。例如，法律、法規(guī)對向農民收費的項目都有具體規(guī)定，在這些項目之外，行政機關具有不再征收其他費用的義務，這就是行政機關實體上應履行的不作為義務。如果行政機關負有法定的作為的義務，沒有履行該義務去作為，這就是不履行法定職責的不作為，是不合法的。對此，行政機關應承擔法律責任;如果行政機關負有法定的不作為義務，行政機關遵守規(guī)定不予作為，這是行政機關守法或履行法定職責的表現，是合法的不作為。行政機關對此無需承擔法律責任。

由上分析可見，行政不作為可以分為合法的不作為與違法的不作為兩種。規(guī)定對違法的行政不作為負賠償責任，在國外早已有之。如根據美國的《聯邦侵權賠償法》規(guī)定，美國的行政賠償責任的范圍，不僅及于政府官員的違法作為行為，也及于其不作為行為，例如，在公共場所發(fā)生的打架斗毆事件，警察在場不加制止，警察局對其造成的傷害或損失應負賠償責任;在交通要道或國家公園因施工或其他原因挖坑或堆土等，行政機關未設警告牌予以告示，造成路人或游客的人身傷害或財產損失，行政機關應負賠償責任。在我國，要求國家對違法的行政不作為負賠償責任，有利于保護公民、法人及其他組織的合法權益;有利于促使行政主體依法行政;有利于進一步完善我國的法律責任體系，并促進市場經濟發(fā)展。在我國提倡大力發(fā)展社會主義市場經濟的今天，隨著政府職能的轉變，更應該強調行政主體對法定職責的積極履行和及時地為市場主體提供服務。如果行政主體經常怠于履行法定職責，對各類違法行為該制裁的不制裁，對相對人的人身權和財產權等合法權益該保護的不保護，這既不利于維護公共利益，也有損于相對人的合法權益，而且還會阻礙市場經濟的發(fā)展。約翰?奧斯丁認為，只有那種“對某種作為或不作為具有普遍約束力”的命令，才是法律。國家賠償法是為解決國家機關侵權行為的賠償責任而出臺的，它應該對作為行為和不作為行為進行全面規(guī)范，為受害者提供充分的救濟，切實保障公民的權利，以發(fā)揮其重要功能，實現其法律價值。

二、國家對行政不作為行為負賠償責任的構成要件

（1）有違法的行政不作為的客觀存在。前文已述，行政不作為存在合法和違法兩種類型。只有對違法的行政不作為，才有要求國家負賠償責任的可能。而認定違法的行政不作為的客觀存在，要從兩個方面著手:一是看行政機關是否負有某種法定的作為義務。只有行政機關對其負有的法定作為義務而不為，才是違法的;二是看行政機關是否在可能為之的情況下而不為，這里的“可能為之”，是指根據當時當地的客觀情況，行政機關有履行法定作為義務的可能性，而不存在不可抗力等特殊的阻卻事由而使其無法為之。這里的“不為”，在實踐中可以多種方式出現，如拒絕履行、拖延履行、不予答復等，不管以何種方式出現，只要是行政機關未作其依法應作之事，即是不為。

（2）給相對人的合法權益造成了實際的損害。這包括兩層意思：第一，必須有實際損害的存在，即損害必須是已經發(fā)生，客觀存在的。第二，損害的必須是相對人的合法權益。

（3）違法的行政不作為與相對人的實際損害之間有因果關系。對于這種因果關系，有人認為，“凡不作為是造成損害的直接原因，與損害事實之間存在直接因果關系，則不作為行為主體應承擔賠償責任;凡不作為行為只是損害得以擴大的外部條件的，則不作為行為主體不承擔賠償責任?！敝灰珓諉T的義務是為了保護第三人的利益而設置的，而公務員違背義務并造成特定第三人損失，該公務員不作為即構成行政侵權行為，它與損害結果之間就存在因果關系。

總之，行政不作為引起賠償的因果關系的認定是較為復雜的。在有的情形下，可以按作為行為引起賠償的因果關系來認定，即以哲學上的因果關系為基礎，看侵權行為是否必須是損害事實發(fā)生的必然的、直接的原因，如果是，即認定存在因果關系。如某公民合乎法定條件申請行政機關頒發(fā)許可證，行政機關無故拖延不予頒發(fā)的，則該不予頒發(fā)行為是造成某公民權益損害的直接原因，即可認定他們之間存在因果關系;但在有的情形下，則不能按作為行為引起賠償的因果關系來認定。因此，筆者認為，對行政不作為引起賠償責任的因果關系應這樣分析:只要行政主體的義務是為了保護行政相對人的利益而設置的，而行政主體違背義務并造成特定行政相對人損失，該行政主體不作為即構成行政侵權行為，它與行政相對人的損害結果之間就存在因果關系。這樣，就為國家對行政不作為負賠償責任的因果關系的認定開辟了道路，就有利于公民、法人及其他組織請求賠償，并促使行政主體積極地履行法定職責。

[1]華建榮,韓國華.淺析行政不作為的國家賠償[J].《法制與社會》,2010年36期.

[2]蘇金生.試論行政不作為行為的防治對策[J].《肇慶學院學報》,2006年6期.