王宏元

（100000 北京師范大學(xué)法學(xué)院 北京）

A國(guó)公司訴B國(guó)政府仲裁裁決解析
——管轄權(quán)部分①

王宏元

（100000 北京師范大學(xué)法學(xué)院 北京）

2015年4月，ICSID就A國(guó)公司訴B國(guó)政府仲裁案件作出裁決。裁決申請(qǐng)人即A國(guó)公司的請(qǐng)求因仲裁庭缺乏對(duì)案件的管轄權(quán)而被駁回。本文通過(guò)對(duì)該案裁決書(shū)的研讀，主要介紹該案件有關(guān)管轄權(quán)部分的裁決內(nèi)容。主要包括被申請(qǐng)人B國(guó)政府對(duì)仲裁庭管轄權(quán)異議的主張、雙方關(guān)于屬時(shí)管轄權(quán)的爭(zhēng)議、仲裁庭的討論等。

ICSID；國(guó)際仲裁；管轄權(quán)

2015年4月，ICSID就A②國(guó)公司訴B國(guó)政府投資爭(zhēng)端案件作出裁決，A國(guó)公司的請(qǐng)求因仲裁庭無(wú)管轄權(quán)而被駁回。此案件亦成為投資者起訴東道國(guó)政府的國(guó)際仲裁案的典型一例。前文已簡(jiǎn)述該案件程序及事實(shí)部分的裁決內(nèi)容。本文通過(guò)對(duì)該裁決書(shū)的研讀，著重分析該案件管轄權(quán)部分的裁決內(nèi)容。

一、B國(guó)政府對(duì)管轄權(quán)的異議

B國(guó)政府對(duì)于仲裁庭的管轄權(quán)共提出五項(xiàng)異議。其中第一項(xiàng)屬時(shí)管轄權(quán)異議是仲裁庭主要分析的對(duì)象，也是其作出無(wú)裁判管轄權(quán)的主要依據(jù)?，F(xiàn)簡(jiǎn)述B國(guó)政府就該五項(xiàng)管轄異議的意見(jiàn)，A國(guó)公司就B國(guó)政府的各項(xiàng)意見(jiàn)都有相應(yīng)回應(yīng)，但因裁決書(shū)主要焦點(diǎn)為屬時(shí)管轄異議，此處暫不列明A國(guó)公司對(duì)五項(xiàng)異議的回應(yīng)內(nèi)容。

（一）屬時(shí)管轄權(quán)異議（Objection Ratione Temporis）

（二）屬事管轄權(quán)異議（Objection Ratione Materiae）

B國(guó)政府認(rèn)為，根據(jù)bBIT第7條及第8條第1款，仲裁庭只有對(duì)起因于bBIT 的實(shí)質(zhì)性條款、或者在“一國(guó)國(guó)內(nèi)法規(guī)”或者“現(xiàn)存的或該締約方將來(lái)加入的國(guó)際公約”的要求才有管轄權(quán)。既然申請(qǐng)人的主張是依據(jù)已經(jīng)失效了的aBIT，習(xí)慣國(guó)際法和一般法律原則沒(méi)有規(guī)定B國(guó)政府要基于bBIT的規(guī)定而同意仲裁。從屬事管轄權(quán)上看，仲裁庭缺乏對(duì)雙方法律爭(zhēng)議的管轄權(quán)。

（三）對(duì)仲裁合意的異議（Objection Ratione Voluntatis）

B國(guó)政府認(rèn)為申請(qǐng)人未能符合bBIT第8條規(guī)定的管轄要求，未能基于其提出的B國(guó)政府違反了提供全面和持續(xù)的保護(hù)和安全、以及習(xí)慣國(guó)際法和一般法律原則規(guī)定的不當(dāng)?shù)美募m紛的適當(dāng)通知。還有，申請(qǐng)人未能提供6個(gè)月的和解時(shí)間而是在不到兩個(gè)月的時(shí)間在提出所謂的爭(zhēng)議通知后就提請(qǐng)仲裁。因此，所有申請(qǐng)人的主張都使仲裁庭的管轄缺乏仲裁合意。

（四）不是初步證據(jù)案件（No Prima Facie Case）

B國(guó)政府認(rèn)為，假設(shè)申請(qǐng)人的索賠依據(jù)bBIT屬于法庭的管轄范圍且申請(qǐng)人在C銀行的參與使他們有權(quán)根據(jù)aBIT提出權(quán)利主張，原告未能提出初步證據(jù)，證明B國(guó)政府已經(jīng)違反了aBIT的任何規(guī)定，或者，他們可有權(quán)就不當(dāng)?shù)美岢鲋鲝垺?/p>

B國(guó)政府認(rèn)為A國(guó)公司的說(shuō)法即認(rèn)為B國(guó)政府違反了aBIT第4條（征收）的規(guī)定，明顯是沒(méi)有道理的。首先，B國(guó)政府為挽救C銀行的干預(yù)措施是基于公司及合同操作的，是經(jīng)過(guò)了C銀行的決定生效的。第二，申請(qǐng)人的持股價(jià)值沒(méi)有被剝奪。第三，申請(qǐng)人沒(méi)有完全建立征收索賠的法律基礎(chǔ)。申請(qǐng)人指控B國(guó)政府違反aBIT第3條第1款（公平與公正待遇）的規(guī)定也是明顯沒(méi)有道理的。申請(qǐng)人認(rèn)為，B國(guó)政府未能給予公平公正待遇:因?yàn)锽國(guó)政府本應(yīng)該采取更適當(dāng)，合理的措施；B國(guó)政府脅迫C銀行接受兩次干預(yù)以拯救自己；B國(guó)政府沒(méi)有為它提供了保證而歧視C銀行的實(shí)體之一。B國(guó)政府認(rèn)為，采取更適當(dāng)、更合理的措施顯然不是aBIT項(xiàng)下的義務(wù)，申請(qǐng)人不能建立初步證據(jù)，證明公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)被違反。申請(qǐng)人關(guān)于脅迫及歧視的指控顯然沒(méi)有事實(shí)基礎(chǔ)。

（五）違反了貨幣黃金案的原則（Monetary Gold Case Principle）

B國(guó)政府認(rèn)為，如果申請(qǐng)人根據(jù)bBIT提出的要求仲裁庭認(rèn)為享有管轄權(quán)，法庭應(yīng)拒絕行使管轄權(quán)，以避免確定第三人的權(quán)利和義務(wù)，D國(guó)不是也不能成為本訴訟的一方當(dāng)事人。根據(jù)貨幣黃金案的原則（參照貨幣黃金案，1954 ICJ Rep 19），國(guó)際仲裁庭應(yīng)該拒絕一個(gè)訴訟的管轄，如果這個(gè)訴訟的結(jié)果會(huì)涉及決定一個(gè)非訴訟當(dāng)事人的第三方的權(quán)利和義務(wù)。由于D國(guó)和B國(guó)對(duì)于C銀行長(zhǎng)期監(jiān)管的合作，以及由于避免C銀行破產(chǎn)的干預(yù)是D國(guó)和B國(guó)雙方的監(jiān)管機(jī)構(gòu)和政府做出的，對(duì)B國(guó)的索賠牽連著D國(guó)的權(quán)利和義務(wù)，而D國(guó)并不在本案的訴訟當(dāng)事人中，仲裁庭不能作出影響D國(guó)政府的事實(shí)和法律上的決定。還有，本案當(dāng)事人缺乏D國(guó)政府，損害B國(guó)的正當(dāng)程序權(quán)利是不被允許的。出于同意及正當(dāng)程序原因，本案仲裁庭應(yīng)當(dāng)拒絕行使管轄權(quán)。

二、屬時(shí)管轄權(quán)異議(Objection Ratione Temporis)

B國(guó)政府強(qiáng)調(diào)爭(zhēng)端被排除在B國(guó)政府同意的依bBIT的仲裁時(shí)間范圍。爭(zhēng)端在2009年12月1日bBIT生效前發(fā)生。而B(niǎo)國(guó)政府同意ICSID的仲裁限于bBIT生效后產(chǎn)生的爭(zhēng)端，這與bBIT的措辭一致而且符合國(guó)際法既定原則。aBIT項(xiàng)下的仲裁和bBIT項(xiàng)下的仲裁，在體制上是不同的，而且也限于在征收補(bǔ)償數(shù)額上的實(shí)質(zhì)性糾紛。

所有申請(qǐng)人提出的仲裁要求依賴的事件都產(chǎn)生在bBIT生效之前。雙方正式的交流清楚地表明，這是在bBIT生效前引起的爭(zhēng)議。申請(qǐng)人2012年7月12日的信件對(duì)這個(gè)結(jié)論沒(méi)有影響。bBIT的實(shí)質(zhì)規(guī)定并不適用于此案件。

劉劍文解釋道，在個(gè)人所得中，有勞動(dòng)所得（積極所得），也有非勞動(dòng)所得（消極所得）。前者比如工薪所得、勞務(wù)所得、稿酬所得和特許權(quán)使用費(fèi)所得，而后者比如利息、股息、紅利所得、偶然所得等，而按照目前的稅制，只需繳納20%的稅。

B國(guó)政府認(rèn)為，根據(jù)bBIT第10條第2款并不一定意味著bBIT生效時(shí)不在審理中的糾紛就會(huì)落入仲裁庭的管轄范圍。第8條第1款的措辭表示各方打算依據(jù)不溯及既往的原則一貫行事。如果他們打算尋求一個(gè)不同的結(jié)果，那么他們應(yīng)當(dāng)使用如“已經(jīng)發(fā)生”（has arisen）或“發(fā)生了的”（arisen）的表達(dá)，明確延長(zhǎng)時(shí)間的管轄權(quán)，可以管轄沒(méi)有在審理中的預(yù)先存在的爭(zhēng)議。并不是說(shuō)申請(qǐng)人依aBIT就沒(méi)有救濟(jì)方式了。申請(qǐng)人也可以在B國(guó)政府法院主張自己的權(quán)利。

A國(guó)公司則認(rèn)為，bBIT第8條第1款，被按照過(guò)渡規(guī)則以及根據(jù)bBIT的目的和宗旨來(lái)解釋?zhuān)?guī)定法庭享有管轄權(quán)，不論爭(zhēng)議發(fā)生在bBIT生效前還是生效后。bBIT 第8條必須與第10條同時(shí)理解來(lái)解釋?zhuān)孩賐BIT強(qiáng)調(diào)投資者保護(hù)之間的連續(xù)性，正如B國(guó)政府與中國(guó)之間。“替代和取代”必須被給予效果；②bBIT包括已經(jīng)存在的投資，而且沒(méi)有排除已經(jīng)存在的爭(zhēng)端；③bBIT擴(kuò)大適用于任何法律爭(zhēng)端，只排除了那些已經(jīng)進(jìn)入司法或仲裁程序的爭(zhēng)端。第10條第2款必然意味著任何沒(méi)有進(jìn)入司法及仲裁程序的爭(zhēng)端及申請(qǐng)都要落入bBIT的爭(zhēng)端解決范圍。該條款只區(qū)分了兩種爭(zhēng)端（a）bBIT生效時(shí)已經(jīng)進(jìn)入司法或仲裁程序的爭(zhēng)端，將繼續(xù)依照aBIT予以解決（b）所有其他爭(zhēng)端，都將落入bBIT的解決范圍。仲裁決定不能支持B國(guó)政府關(guān)于“當(dāng)法律爭(zhēng)端產(chǎn)生”（when a legal dispute arises）的狹義解釋的表達(dá)。B國(guó)政府的其他條約（與也門(mén)和埃及）闡明了，通過(guò)明確排除預(yù)先產(chǎn)生的爭(zhēng)議的管轄權(quán)，單詞“產(chǎn)生”本身并不排除已存在的爭(zhēng)議。對(duì)bBIT的解釋如果使投資人不能就2009年12月1日前發(fā)生的爭(zhēng)端提請(qǐng)仲裁的話，那將違背bBIT的目標(biāo)和宗旨。

三、仲裁庭的總體結(jié)論

仲裁庭在其裁決書(shū)中寫(xiě)明了一系列的討論內(nèi)容，包括條約解釋的原則、不溯及既往原則等等。在總體結(jié)論部分，仲裁庭認(rèn)為：bBIT沒(méi)有明確處理2009年12月1日之前產(chǎn)生的、已經(jīng)基于aBIT通知但還沒(méi)有進(jìn)入司法及仲裁程序的爭(zhēng)端（即下文的“這種爭(zhēng)端”）。bBIT第8條第1款提及的是“一項(xiàng)法律爭(zhēng)議”，如果它是適用的，可能包括違反aBIT的爭(zhēng)議。仲裁庭需要考慮的問(wèn)題是，bBIT是否可以被解釋為，基于bBIT的訴訟事項(xiàng)管轄權(quán)適用于2009年12月1日前已經(jīng)存在的爭(zhēng)端，該爭(zhēng)端違反aBIT而且已經(jīng)提請(qǐng)通知。

仲裁庭不接受申請(qǐng)人認(rèn)為屬時(shí)管轄是依據(jù)第8條第2款決定的觀點(diǎn)。這條的內(nèi)容是“如果”(if)而不是“當(dāng)”(when)爭(zhēng)端不能被解決……仲裁庭隨后援引了一系列案例，用以說(shuō)明

當(dāng)一個(gè)BIT想處理過(guò)去的糾紛時(shí)，它會(huì)使用“已經(jīng)發(fā)生”（arisen）等字樣。類(lèi)似“any dispute which may arise”等用語(yǔ)則是明確排除在BIT生效之前已經(jīng)產(chǎn)生的爭(zhēng)端。仲裁庭援引Tradex v. Albania案，認(rèn)為該案涉及的條文中的“產(chǎn)生”（arises）似乎表明是在未來(lái)的某個(gè)時(shí)間。

仲裁庭分析本案的可能性，至少有四個(gè)：①締約方考慮或打算了這種爭(zhēng)端應(yīng)當(dāng)依據(jù)aBIT解決，雖然bBIT替代及取代了aBIT；②他們認(rèn)為第8條和第10條的語(yǔ)言已經(jīng)足以涵蓋這種爭(zhēng)端，從而使它們落入bBIT的管轄范圍；③他們只是忘了處理此類(lèi)糾紛問(wèn)題；④雙方故意選擇不處理這樣的問(wèn)題。

仲裁庭繼續(xù)分析認(rèn)為：雙方忘了解決這個(gè)問(wèn)題是不大可能的。首先，他們的確處理了在bBIT生效前已經(jīng)通知并進(jìn)入司法或仲裁程序的爭(zhēng)端如何解決的問(wèn)題；在bBIT生效前的另一種爭(zhēng)端會(huì)逃脫他們的注意力是不可能的，談判者應(yīng)當(dāng)很熟悉這種情況。

其次，很可能bBITB國(guó)政府和E國(guó)一方的談判代表已經(jīng)意識(shí)到，關(guān)于條約生效前產(chǎn)生的、可能被通知或沒(méi)有被通知的、但是還未進(jìn)入到仲裁或司法程序的爭(zhēng)端的命運(yùn)。因此，B國(guó)政府E國(guó)和埃及之間的2002BIT(生效并取代了1977BIT)規(guī)定這樣的糾紛是被排除的“它不適用于生效前發(fā)生的糾紛”。

有一些跡象表明，bBIT不包括在其生效之前已經(jīng)產(chǎn)生的爭(zhēng)端，但是沒(méi)有在bBIT中明確規(guī)定（通過(guò)與那些接受司法或仲裁程序的對(duì)比）：

首先，第8條第1款的字面意思，通過(guò)與第8條第2款和第10條第2款一并閱讀，僅指bBIT生效之后產(chǎn)生的爭(zhēng)端。該語(yǔ)句是這樣的“締約一方投資者和締約另一方間產(chǎn)生法律爭(zhēng)議，爭(zhēng)議任何一方應(yīng)書(shū)面通知爭(zhēng)議另一方?！钡?條第1款不能從字面上被理解為“當(dāng)法律爭(zhēng)端產(chǎn)生或已經(jīng)產(chǎn)生……爭(zhēng)議任何一方應(yīng)當(dāng)通知或已經(jīng)通知爭(zhēng)議另一方?！钡?條第1款的字面意思因此似乎排除了申請(qǐng)人主張的擴(kuò)大解釋。

其次，bBIT的序言中沒(méi)有什么能夠提供幫助。序言中清楚地表明協(xié)定的目的是通過(guò)為締約一方投資者在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)投資創(chuàng)造有利條件加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)合作。不能導(dǎo)致這樣一種推論：如果存在對(duì)于bBIT生效之前的爭(zhēng)端的仲裁缺口，應(yīng)該由創(chuàng)造性的解釋填補(bǔ)。

第三，bBIT第10條第2款適用于所有在其生效前或生效后所做的投資，不以任何方式協(xié)助生效前產(chǎn)生的爭(zhēng)端的影響問(wèn)題。

第四，bBIT第10條第2款的規(guī)定說(shuō)它不適用于已經(jīng)進(jìn)入司法及仲裁程序的爭(zhēng)端不能，通過(guò)條文本身，支持這種推論，在bBIT生效前已經(jīng)基于前BIT通知了，但還未進(jìn)入司法及仲裁程序的爭(zhēng)端一定要落入bBIT的管轄范圍內(nèi)。

第五，第10條明確規(guī)定替代并取代aBIT不能使這樣的推理正確，即基于aBIT已經(jīng)通知但尚未進(jìn)入司法及仲裁程序的爭(zhēng)端根據(jù)bBIT的規(guī)定就將得不到任何處理。

第六，反對(duì)這種推理，或是擴(kuò)大解釋的最重要的跡象是，它會(huì)產(chǎn)生允許依據(jù)廣泛適用的bBIT的爭(zhēng)議解決條款提出已經(jīng)基于aBIT發(fā)出通知的爭(zhēng)議的效果。而它（aBIT）對(duì)爭(zhēng)端解決管轄權(quán)其實(shí)規(guī)定了有限的實(shí)質(zhì)性范圍。bBIT第10條第2款的目的是在2009年12月1日以前已經(jīng)進(jìn)入司法或仲裁程序的投資爭(zhēng)議或索賠應(yīng)當(dāng)依據(jù)aBIT解決。這意味著，在國(guó)際仲裁中這種要求將繼續(xù)限于有關(guān)征收等補(bǔ)償數(shù)額的爭(zhēng)議。

如果申請(qǐng)人是正確的，雙方（沒(méi)有實(shí)際明文說(shuō)明）應(yīng)當(dāng)做出同意涉及2009年12月1日之前的事件而且在2009年12月1日之前已經(jīng)通知的爭(zhēng)端或索賠（沒(méi)有進(jìn)入司法及仲裁程序），不僅要成為ICSID 的仲裁對(duì)象，而且也將不限于征收等措施的補(bǔ)償額問(wèn)題。這不僅僅是一個(gè)技術(shù)或程序問(wèn)題，如果依據(jù)bBIT認(rèn)為有管轄權(quán)，申請(qǐng)人將會(huì)獲得一個(gè)更加廣泛的爭(zhēng)端解決機(jī)制，相比于他們?cè)?009年12月1日以前依照aBIT尋求救濟(jì)。

綜上，仲裁庭的觀點(diǎn)是：基于bBIT的措辭，在其明文語(yǔ)言的基礎(chǔ)上，或者暗示或推斷的基礎(chǔ)上，沒(méi)有任何理由可以確認(rèn)bBIT規(guī)定的更廣泛的補(bǔ)救措施可以用于預(yù)先存在的已經(jīng)通知但還沒(méi)有進(jìn)入司法及仲裁程序的爭(zhēng)端上。

A國(guó)公司的仲裁請(qǐng)求因此被駁回。

注釋?zhuān)?/p>

①本文系筆者基于ICSID仲裁裁決文本的翻譯及解析。本文主要針對(duì)裁決書(shū)的管轄權(quán)部分內(nèi)容作以解析，有關(guān)程序及事實(shí)部分，已于另文分析。

②文中字母均為代稱。本文主要參考資料為ICSID關(guān)于該案件的裁決書(shū)文本。