彭超贏

（200240 上海交通大學(xué) 上海）

關(guān)于進(jìn)一步防范“商務(wù)用工”中法律風(fēng)險的建議

彭超贏

（200240 上海交通大學(xué) 上海）

隨著法律制度的進(jìn)一步規(guī)范，對于企業(yè)采取商務(wù)承攬形式來規(guī)避勞務(wù)派遣相關(guān)責(zé)任的法律風(fēng)險進(jìn)一步提高，企業(yè)已無法簡單的通過單獨(dú)的承攬合同來實(shí)現(xiàn)其目的。本文旨在對商務(wù)用工模式的實(shí)踐操作、風(fēng)險防范等問題做初步的剖析，以積極的態(tài)度來規(guī)范企業(yè)的商務(wù)用工模式。

假外包；法律后果；防范措施

在2014年3月1日施行的人社部22號文以及6月30日上海市人社局27號文，都作了“用工單位以承攬、外包等名義，按照勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，按照《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》處理”（即：如是，則視為勞務(wù)用工）的規(guī)定。這對我司下屬部分工廠已實(shí)施和正在推進(jìn)的“商務(wù)用工”將有重要影響。為此，就其中存在的法律風(fēng)險和可能采取的相應(yīng)對策做初步的分析和建議，最大程度控制企業(yè)運(yùn)營中的相關(guān)風(fēng)險。

一、風(fēng)險來自哪里

“22號文”和“27號文”中對怎樣理解“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者”（即俗稱“假外包”）一句沒有做具體的解釋，法學(xué)界在理解上也見仁見智。有人從合同法的角度，認(rèn)為可以用合同的標(biāo)的是“勞動的成果”還是“勞動的過程”來作為區(qū)分；有人從勞動關(guān)系的角度，以是否存在對勞動者、勞動過程進(jìn)行直接管理來作為區(qū)分；甚至還有直接認(rèn)為只要生產(chǎn)場地、設(shè)備仍在發(fā)包方的，就仍是勞務(wù)用工（如2013年的江蘇省勞動合同條例）。

我司近年來推進(jìn)的“勞務(wù)用工轉(zhuǎn)商務(wù)用工”工作，是根據(jù)具體項目的不同特點(diǎn)和條件采取不同的形式，其中有些基本符合承攬、外包的特征，如購買零部件（全經(jīng)銷）、將某道加工工序發(fā)包，由承攬方進(jìn)行加工制作，以及保安保潔餐飲綠化后勤服務(wù)等；但也有些項目中還不同程度地存在著勞務(wù)用工的痕跡，如直接布置生產(chǎn)任務(wù)，直接給予獎罰、以至直接按原勞務(wù)用工方式結(jié)算費(fèi)用等。這些現(xiàn)象很可能會被認(rèn)為是“假外包”。

二、“假外包”將產(chǎn)生什么后果

如果現(xiàn)有的“商務(wù)用工”項目被認(rèn)定為“假外包”，那么，根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》：該項目的工作崗位應(yīng)符合“三性”（臨時性、替代性輔助性）要求；該項目中的人員計入勞務(wù)用工人數(shù)，比例不得超過所在單位全部從業(yè)人員的10%；該項目的人員應(yīng)享有與所在單位員工“同工同酬同福利（三同）”待遇等，否則用工單位和派遣單位都將受到相應(yīng)的處罰。這還只是“必然性”部分，“或然性”的還可能有工傷責(zé)任、簽訂無固定期限勞動合同以及勞動法規(guī)定用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的其他義務(wù)。

其實(shí)，企業(yè)推行“勞務(wù)用工轉(zhuǎn)商務(wù)用工”的現(xiàn)實(shí)意義，就在于降低用工法律風(fēng)險、應(yīng)對限制勞務(wù)用工的有關(guān)規(guī)定。如果最終仍被認(rèn)定為勞務(wù)用工，那么不僅付出的大量努力前功盡棄，還可能承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償?shù)确韶?zé)任，且企業(yè)的公信力也將蒙受損失。

三、現(xiàn)有條件下的防范措施

（1）首先應(yīng)盡可能避免被認(rèn)定為“假外包”，根據(jù)目前法律法規(guī)尚無具體解釋，可以對勞務(wù)用工的痕跡做進(jìn)一步“包裝”：

選擇一個恰當(dāng)?shù)摹皠趧映晒弊鳛槌袛埻獍椖康暮贤瑯?biāo)的；

把按人頭加管理費(fèi)的勞務(wù)用工結(jié)算方式（可以在總額不變的情況下），形式上改為按一定的工作或服務(wù)成果進(jìn)行結(jié)算；

對承攬方生產(chǎn)進(jìn)度、工藝、質(zhì)量的管控以“現(xiàn)場監(jiān)造”的名義；設(shè)備、場地、安全等以租賃責(zé)任的制形式；以承攬方人員進(jìn)場作業(yè)約定實(shí)現(xiàn)對承攬方人員的管理等。

所謂“包裝”，即在形式上或名義上把直接管理方式“包裝”成間接管控方式，至少在形式上區(qū)別于勞務(wù)用工。具備條件的，可以由承攬方指定管理人員對其用工人員進(jìn)行現(xiàn)場管理。

對承攬方人員應(yīng)進(jìn)行必要的基礎(chǔ)管理，包括長期備案管理承攬方提供的人員身份證復(fù)印件、體檢報告副本（涉及有毒有害特種作業(yè)崗位的，還應(yīng)當(dāng)提供經(jīng)安保部認(rèn)可的職業(yè)病醫(yī)院出具的職業(yè)病體檢報告復(fù)印件）、從業(yè)資質(zhì)證書復(fù)印件、生效的勞動合同副本、生效的商業(yè)保險憑據(jù)，建立并長期維護(hù)人員管理的電子人員花名冊，包括但不限于：編號、姓名、年齡、用工性質(zhì)、崗位、身份證號、手機(jī)號、入職時間、離職時間、勞動合同有效期限、工傷情況等字段。

（2）根據(jù)風(fēng)險可能發(fā)生的概率，進(jìn)行重點(diǎn)防御，制訂針對性預(yù)案。如：違反“用工比例”和“三性”是目前較普遍的現(xiàn)象，從“法不責(zé)眾”的角度，政府部門一般不會主動執(zhí)法。但違反“三同”則因涉及勞動者個人利益，而且一旦成立，勞動者可要求從2008年起算補(bǔ)償差額（勞動報酬不受時效限制），所以勞動者就“三同”提起爭議的概率較大。

法學(xué)界對“同工同酬”的理解是“適用同一個薪酬體系”。為此人資部門可通過諸如在不同的工序上設(shè)置不同的崗位、對同一崗位進(jìn)行技能分級等崗位細(xì)分的手段，進(jìn)一步完善薪酬體系，形成勞動報酬的多層次差異，那么一旦爭議發(fā)生，可以據(jù)此抗辯對方的“三同”要求。

（3）分析執(zhí)法力度，選擇避重就輕。如：對單位違反“三性”的處罰是每人5000至10000元。但是“三性”中的“輔助性”有較大空間，輔助性崗位是由單位設(shè)立的，而對單位違反設(shè)立程序的處罰則是“責(zé)令整改”。為此，有人專門設(shè)計了個規(guī)避措施：準(zhǔn)備一份涵蓋全部商務(wù)用工所涉工種的“輔助性崗位”清單，但未進(jìn)行民主程序和公示程序（這樣的清單自然是不便于走程序的），一旦遇到執(zhí)法，可以解釋為“走程序尚未完成”，那么，執(zhí)法部門將只能是“責(zé)令整改”……

綜上所述，脫胎于勞務(wù)用工的“商務(wù)用工”受現(xiàn)有條件和一些客觀原因的限制，其完善措施不可能一蹴而就，一些項目仍存在“假外包”的法律風(fēng)險。但是利用法律法規(guī)可以容納的空間，企業(yè)還是可以且應(yīng)當(dāng)采取一些積極的防范措施。

彭超贏，上海交通大學(xué)15級研究生。