薛陳陳 張思卿

安徽師范大學(xué)法學(xué)院，安徽 蕪湖 241000

強(qiáng)制猥褻、侮辱罪立法再完善思考*

薛陳陳 張思卿

安徽師范大學(xué)法學(xué)院，安徽 蕪湖 241000

強(qiáng)制猥褻他人罪指違背他人的意志以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人。該罪雖然經(jīng)過了《刑法修正案(九)》的修正，但是仍然存在主觀故意內(nèi)容不明確、法定最低刑過低、猥褻兒童單獨(dú)定罪已無必要等不足。應(yīng)該在主觀方面增加主觀故意為滿足性欲、提高法定最低刑、取消猥褻兒童罪以及將強(qiáng)制侮辱罪的對(duì)象擴(kuò)大至他人。

強(qiáng)制猥褻；強(qiáng)制侮辱；侮辱；男性

一、強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的立法沿革

1979年，我國刑法沒有對(duì)強(qiáng)制猥褻和侮辱婦女進(jìn)行定罪量刑，但其行為包括在流氓罪中。流氓罪屬于典型的“口袋罪”，它主要是指違背國家法律和社會(huì)公德，聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者公共秩序等惡劣的破壞行為。其中包含了侮辱婦女這一行為。

1997年刑法廢止了流氓罪這一罪名，將其改為強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，猥褻兒童罪，聚眾斗毆罪以及尋釁滋事罪四個(gè)新罪名。強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女的行為從流氓罪到如今單獨(dú)定罪，從之前的妨礙社會(huì)公共管理秩序的罪名到被納入侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利的章節(jié)之中，體現(xiàn)了對(duì)公民人身權(quán)利，尤其是婦女的性自由權(quán)的重視。然而遺憾的是刑法的此次修改并沒有對(duì)男性遭受猥褻的行為做出具體的規(guī)定，使得男性的性自由權(quán)無法得到法律上的保護(hù)。

男性遭受猥褻的案件不斷增多，法律對(duì)于此方面的空白導(dǎo)致男性無法維護(hù)自己的合法權(quán)益，這與我國的法治化進(jìn)程是相違背的，故該條罪名的修改刻不容緩。2015年8月29日第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十六次會(huì)議通過刑法修正案九，其中對(duì)《刑法》第二百三十七條加以修改，將強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪改為強(qiáng)制猥褻、侮辱罪，并且將“聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾犯前款罪的，處五年以上有期徒刑”改為“聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑”，增加“其他惡劣情節(jié)”作為法定刑升格的事由。

強(qiáng)制猥褻、侮辱罪經(jīng)歷了一個(gè)漫長的發(fā)展歷程，從被規(guī)定為流氓罪到被單獨(dú)定罪，再到《刑法修正案(九)》的出臺(tái)，將強(qiáng)制猥褻的行為對(duì)象擴(kuò)大至他人，體現(xiàn)了國家對(duì)人權(quán)的不斷重視，加強(qiáng)了男性性自主權(quán)的保護(hù)。但筆者認(rèn)為其還是有存在缺陷、不足的地方，在此，筆者針對(duì)強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的不足提出自己的看法。

二、強(qiáng)制猥褻、侮辱罪仍存在立法缺陷

(一)主觀故意內(nèi)容不明確致該罪與侮辱罪難區(qū)分

兩種罪行的區(qū)分是我國理論界的一個(gè)傳統(tǒng)話題，傳統(tǒng)觀點(diǎn)日益受到抨擊與質(zhì)疑，《刑法修正案(九)》沒有對(duì)強(qiáng)制猥褻、侮辱罪與侮辱罪的主觀故意內(nèi)容作出修改，使兩種罪行依舊難以區(qū)分。強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的主觀方面是故意的，也就是說，行為人明知本身的作為侵害了婦女的性自由權(quán)，而仍舊強(qiáng)制實(shí)施。學(xué)術(shù)界對(duì)此意見一致。然而，我國學(xué)者對(duì)于犯罪是否需要行為人的主觀意圖是激發(fā)或滿足欲望，卻充滿爭(zhēng)議。傾向犯指行為人作出的行為必須體現(xiàn)內(nèi)心的某種傾向，當(dāng)這種內(nèi)心的特定傾向被發(fā)現(xiàn)時(shí)，就具備構(gòu)成這種罪名的要件。[1]傳統(tǒng)的刑法理論認(rèn)為，該罪是傾向犯，即行為人要有興奮和性心理滿意度的追求，它才構(gòu)成強(qiáng)制猥褻、侮辱罪，如果行為人實(shí)施的行為只為強(qiáng)制猥褻，侮辱，但不尋求刺激和滿足內(nèi)心的欲望，則這樣的行為不符合強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的要件。但是我國刑法并沒有將主觀目的當(dāng)做本罪的成立條件，這使本罪與侮辱罪在主觀故意上很難區(qū)分。例如甲男跟乙女因愛生恨，乙女對(duì)甲男拳打腳踢，甲男氣氛之下，在地鐵站當(dāng)眾扒下乙女的衣服，使其赤身裸體。本案中對(duì)甲男行為的認(rèn)定，有兩種觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為甲男構(gòu)成強(qiáng)制猥褻、侮辱罪，第二種觀點(diǎn)認(rèn)為甲男構(gòu)成侮辱罪。兩種觀點(diǎn)不同的關(guān)鍵在于強(qiáng)制猥褻、侮辱罪是否需要行為人具備追求刺激、滿足性欲的內(nèi)心傾向，如果需要，則構(gòu)成該罪，如果不需要，則構(gòu)成侮辱罪。[2]實(shí)踐中關(guān)于這種案例不勝枚舉，爭(zhēng)議的核心就在于是否把主觀故意內(nèi)容當(dāng)做強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的構(gòu)成要件。

(二)法定最低刑過低致該罪責(zé)不均衡

我國《刑法》第二百三十七條第一款：“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役?！钡诙睿骸熬郾娀蛘咴诠矆?chǎng)所當(dāng)眾犯前款罪的，處五年以上有期徒刑?！睆脑摋l款中，我們可以解讀出：即使行為人實(shí)施的犯罪行為符合強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的加重情節(jié)，法定最低刑僅是五年，這種量刑，從人身危險(xiǎn)性的角度看，強(qiáng)制猥褻罪是故意的行為，人們實(shí)施強(qiáng)制猥褻、侮辱行為的目的是為了滿足性欲、性刺激，即明知自己的行為會(huì)損害別人的權(quán)利，仍然為之，充滿惡意，若對(duì)行為人的處罰力度較小，行為人接受法律的制裁之后，悔改可能性性較小，則再犯可能性較大；從社會(huì)危害性角度出發(fā)，行為人的行為破壞《世界性權(quán)利宣言》中宣揚(yáng)的性自由權(quán)，威脅他人人身安全，使受害人對(duì)社會(huì)充滿不安感，實(shí)踐中，多次出現(xiàn)少女被強(qiáng)制猥褻后自殺，少女被當(dāng)眾強(qiáng)制侮辱后不堪羞辱、跳樓自盡的案件，種種事件說明強(qiáng)制猥褻、侮辱行為的社會(huì)危害性大，加害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)較大的刑事責(zé)任。但是現(xiàn)行法中，強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的法定最低刑過低，使罪責(zé)刑失衡。

(三)猥褻兒童行為單獨(dú)定罪無必要

猥褻兒童罪，是指以刺激或滿足性欲為目的，用性交之外的方法對(duì)兒童(包括男童和女童)實(shí)施的淫穢行為。在《刑法修正案(九)》出臺(tái)之前，刑法條文第二百三十七條第一款、第二款規(guī)定了強(qiáng)制猥褻婦女罪，第三款規(guī)定了猥褻兒童罪，“婦女”和“兒童”的區(qū)別是兩罪名的重大區(qū)分。

通過近年來我國不斷完善《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》、《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》、《義務(wù)教育法》、《婚姻法》等，可以看出我國注重對(duì)兒童權(quán)益的保障，所以現(xiàn)行《刑法》第二百三十七條修改之后，仍然保留了猥褻兒童罪，只是把強(qiáng)制猥褻的對(duì)象由“女性”改為“他人”，“他人”包括十四歲以上，十四歲以下的男性和女性兒童。由此可知，“他人”已涵蓋了兒童，猥褻兒童罪對(duì)象與強(qiáng)制猥褻他人罪對(duì)象重合。此外《刑法修正案(九)》取消嫖宿幼女罪，將奸淫不滿十四周歲幼女的行為以強(qiáng)奸論，按照刑法條文內(nèi)部體系完整，對(duì)猥褻兒童行為單獨(dú)定罪已無必要，完全可以按照強(qiáng)奸罪的立法模式通過升格法定刑即以強(qiáng)制猥褻罪結(jié)果加重犯的方式解決。

(四)將強(qiáng)制侮辱的對(duì)象仍然限定為婦女不妥當(dāng)

強(qiáng)制侮辱婦女罪侵犯的客體包括婦女的人格尊嚴(yán)和性的不可侵犯權(quán)，目的是尋求精神刺激。在《刑法修正案(九)》出臺(tái)之前，鑒于婦女在生理、身心方面的特殊性[3]，人們一貫重視保護(hù)婦女利益。但是司法實(shí)踐中越來越多的男性遭遇女性強(qiáng)制猥褻、侮辱和有男同性戀傾向的男子強(qiáng)制猥褻、侮辱，因?yàn)樾谭ǖ牟煌晟?，?dǎo)致男性無法像婦女一樣受到《刑法》二百三十七條同樣的保護(hù)，只能以其他罪名對(duì)加害人進(jìn)行定罪量刑，這對(duì)受害的男子來說是及其不公平的。[4]這種情況在社會(huì)上引起了很大的反響，經(jīng)過長時(shí)間的討論，在《刑法修正案(九)》之后，將強(qiáng)制猥褻婦女罪改為強(qiáng)制猥褻罪，與司法實(shí)踐的實(shí)際情況相符，也符合《國際性權(quán)宣言》中對(duì)性平等權(quán)的尊重，但是《刑法修正案(九)》僅僅只是對(duì)強(qiáng)制猥褻罪的對(duì)象進(jìn)行了修改，強(qiáng)制侮辱罪的對(duì)象仍然是婦女，這就相當(dāng)于回到了《刑法修正案(九)》出臺(tái)之前，男子遭遇強(qiáng)制猥褻卻無法適用正確條文的階段。若男性遭遇強(qiáng)制侮辱，由于缺乏法律的規(guī)定，只能適用其他法律加以解決，但是其他法律的處理結(jié)果往往輕于《刑法》第二百三十七的結(jié)果，比如法官會(huì)以侮辱罪對(duì)加害人進(jìn)行定罪量刑，通過對(duì)刑法條文的解讀，我們可以得出侮辱罪的法定刑低于強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪。對(duì)強(qiáng)制侮辱的對(duì)象也可以是男子的忽視造成了刑法條文內(nèi)部不統(tǒng)一的局面，使得在司法實(shí)踐中，處理該類案件時(shí)仍然處于無法可依的尷尬局面。

由于強(qiáng)制猥褻、侮辱罪存在上述缺陷，筆者將針對(duì)上述缺陷，綜合我國司法實(shí)踐和各國立法，對(duì)該罪的不足作出完善。

三、強(qiáng)制猥褻、侮辱罪立法再完善思考

(一)增加主觀故意為滿足性欲

從中外學(xué)者對(duì)強(qiáng)制猥褻、侮辱的理解來看，大多數(shù)學(xué)者承認(rèn)行為人主觀目的是為了追求性刺激和滿足性欲。[5]筆者支持該種觀點(diǎn)，對(duì)強(qiáng)制猥褻、侮辱罪是否是傾向犯持肯定意見，即認(rèn)為強(qiáng)制猥褻、侮辱罪主觀故意為滿足性欲。從司法實(shí)例出發(fā)，例如醫(yī)生出于為婦女治療身體的目的，對(duì)婦女進(jìn)行一系列撫摸行為，如果僅僅只是因?yàn)獒t(yī)生實(shí)施了猥褻行為，而判決醫(yī)生犯強(qiáng)制猥褻、侮辱罪，這對(duì)醫(yī)生來說是極其不公平的，而從傾向犯的角度出發(fā)，因?yàn)獒t(yī)生不是出于滿足性欲的目的，那么就不可認(rèn)為醫(yī)生做出了強(qiáng)制猥褻、侮辱行為。筆者認(rèn)為對(duì)于現(xiàn)行刑法第二百三十七條的理解，應(yīng)根據(jù)我國的實(shí)際情況，借鑒國外在這方面的立法，以及司法實(shí)踐中，法官往往將行為人是否具有刺激性欲、發(fā)泄感情的主觀目的作為強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的判決要件，我國可對(duì)條款進(jìn)行修改，增設(shè)主觀故意為滿足性欲這一主觀要件，將主觀目的正式確定化。

(二)提高法定最低刑

罪責(zé)性相適應(yīng)原則是具有中國特色的刑法基本原則，貫穿于刑法的始終，對(duì)刑事立法、司法及定罪量刑具有重大的指導(dǎo)作用。強(qiáng)制猥褻、侮辱行為的社會(huì)危害性較大，源于性的不可侵犯性，當(dāng)代社會(huì)關(guān)于性自由權(quán)仍然是神圣不可侵犯的權(quán)利，不管是強(qiáng)制猥褻還是強(qiáng)制侮辱行為，對(duì)于心理防線比較薄弱的人，對(duì)把貞操看得比生命還要重要的人來說，加害人一時(shí)的行為會(huì)給受害人帶來一生的傷痛和不可磨滅的心理陰影。刑法條文將該罪的法定最低刑規(guī)定為六個(gè)月有期徒刑或者拘役，法定最低刑是法官據(jù)以給罪犯定罪的法律依據(jù)，即使法官有自由裁量權(quán)，但是對(duì)罪犯的定罪也不可低于法定最低刑，法定最低刑的設(shè)置在一定程度上避免了法官濫用自由裁量權(quán)。筆者認(rèn)為，為了使現(xiàn)行刑法第二百三十七更加完善，使法官對(duì)觸犯強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的加害人能夠受到本該有的處罰，使民眾更加信服，使立法公正與司法公正能夠?qū)崿F(xiàn)，立法者應(yīng)該遵循罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，可以以刑法第二百三十六條強(qiáng)奸罪：“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑……”為藍(lán)本，將強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的法定最低刑提高到一年有期徒刑，保護(hù)性自由權(quán)不受侵害，增強(qiáng)刑法的威懾力和社會(huì)警示力。

(三)取消猥褻兒童罪，將猥褻兒童行為作為法定刑升格條件

筆者認(rèn)為，現(xiàn)行刑法第二百三十七條第一款的規(guī)定“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役”中“他人”包括14周歲以上的男性女性和14周歲以下的兒童，猥褻兒童行為單獨(dú)定罪已無必要，所以，為了使刑法的第二百三十七條更加完美，漏洞得到填補(bǔ)，應(yīng)按照《刑法》二百三十六條取消票數(shù)幼女罪，將該類行為一律適用關(guān)于強(qiáng)奸罪，但是屬于強(qiáng)奸罪的結(jié)果加重犯的立法模式，將強(qiáng)制猥褻罪和猥褻兒童罪兩罪合并為一罪，保留強(qiáng)制猥褻罪，取消猥褻兒童罪。鑒于兒童的身心不成熟，容易受到來自外界的侵害，并且受到侵害后造成的后果比一般人更加嚴(yán)重，呼應(yīng)社會(huì)加強(qiáng)對(duì)兒童權(quán)益保護(hù)的要求，應(yīng)當(dāng)把強(qiáng)制猥褻兒童作為強(qiáng)制猥褻罪的結(jié)果加重情節(jié)，即將猥褻兒童行為作為強(qiáng)制猥褻罪的法定刑升格情節(jié)。對(duì)于強(qiáng)制猥褻兒童的加害人，加大對(duì)他們的懲罰力度，這樣可以有效減少兒童受到來自外界侵害的次數(shù)。

(四)將強(qiáng)制侮辱罪的對(duì)象擴(kuò)大至他人

隨著婦女權(quán)益的不斷擴(kuò)大，女性擁有和男性同等的權(quán)利，因?yàn)槭苣袡?quán)主義思想長期的壓迫，女性在地位平等之后，漸漸不受世俗的約束，在現(xiàn)實(shí)生活中也會(huì)主動(dòng)地對(duì)男性進(jìn)行強(qiáng)制威脅、侮辱，并且同性戀現(xiàn)象的明朗化，男性對(duì)男性的性行為再也不是那么難以啟齒了，所以男性受到來自男女方雙重壓迫，該現(xiàn)象的出現(xiàn)使男性再也不是處于強(qiáng)勢(shì)地位，對(duì)男性性權(quán)利的保護(hù)也逐漸成為當(dāng)今世界關(guān)注的一個(gè)話題。[6]基于上述觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為為了使現(xiàn)行刑法第二百三十七條更加完善，能夠全面地適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，立法者可以參照《刑法修正案(九)》關(guān)于第二百三十七條第一款將強(qiáng)制猥褻婦女罪改為強(qiáng)制猥褻他人罪的規(guī)定，將第二百三十七條第一款修改為：“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱他人的，處五年以下有期徒刑或者拘役”。將強(qiáng)制侮辱罪的對(duì)象擴(kuò)大為他人，全方位地?cái)U(kuò)大對(duì)男性權(quán)利的保護(hù)，這樣做更加公平合理，也是順應(yīng)時(shí)代發(fā)展。

四、結(jié)論

《刑法修正案(九)》對(duì)強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的修改是我國對(duì)男性性權(quán)利保護(hù)的一大進(jìn)步，表明了立法者的態(tài)度。這一立場(chǎng)的明朗化使我國司法實(shí)踐中出現(xiàn)很多難以判斷的難題都迎刃而解。但是這一次的進(jìn)步是有限的，關(guān)于強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的很多方面都沒有考慮進(jìn)去，在接下來的立法中，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持這一立場(chǎng)，繼續(xù)完善強(qiáng)制猥褻、侮辱罪，削減實(shí)踐中無法可依局面的涌現(xiàn)。

[1]陳家林.<刑法修正案(九)>修正后的強(qiáng)制猥褻、侮辱罪解析[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2016(3)：68-75.

[2]丁友勤，胡月紅.強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪爭(zhēng)議問題研究[J].中國刑事法雜志，2007(1).

[3]劉德法，彭文華.芻議強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪——評(píng)刑法第237條規(guī)定之缺陷和不足[J].河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2001，16(2)：55-59.

[4]金澤剛.由男性遭受性侵害案看性犯罪的法律變革[J].法治研究，2015(3)：39-47.

[5]玉品健.關(guān)于強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪與侮辱罪的再討論[J].法制與經(jīng)濟(jì)月刊，2007(10)：65-66.

[6]李銀河.中國當(dāng)代性法律批判[J].南京師大學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2004(1)：21-31.

*安徽省大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目(編號(hào)：201610370532)。

D924.3

A

2095-4379-(2017)30-0037-03

薛陳陳(1996-)，女，漢族，安徽馬鞍山人，安徽師范大學(xué)法學(xué)院，法學(xué)專業(yè)；張思卿(1997-)，女，漢族，安徽池州人，安徽師范大學(xué)法學(xué)院，法學(xué)專業(yè)。