郭 奕

（030012 山西大學(xué)法學(xué)院 山西 太原）

涉同性戀離婚糾紛的法律適用問(wèn)題研究

郭 奕

（030012 山西大學(xué)法學(xué)院 山西 太原）

近年來(lái)，以夫妻一方是同性戀為理由提起的離婚訴訟逐漸增多，而其中存在的問(wèn)題也逐步出現(xiàn)。本文就涉同性戀離婚糾紛中存在的問(wèn)題及原因做出歸納總結(jié)，并提出了相應(yīng)的法律適用對(duì)策。

涉同性戀離婚；離婚標(biāo)準(zhǔn)；離婚賠償；子女撫養(yǎng)

一、涉同性戀離婚糾紛中存在的問(wèn)題

（一）離婚標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定困難

判決離婚的標(biāo)準(zhǔn)是夫妻感情確已破裂。根據(jù)我國(guó)《婚姻法》第32條的規(guī)定，判斷夫妻感情破裂的標(biāo)準(zhǔn)有五條。但是在現(xiàn)實(shí)情況中，大多數(shù)同性戀者迫于社會(huì)和家庭壓力，選擇隱瞞自己的性取向和異性結(jié)婚，這就出現(xiàn)了兩個(gè)問(wèn)題：一是我國(guó)法律是不承認(rèn)同性婚姻的，同性戀者即使在婚內(nèi)出軌，與同性發(fā)生關(guān)系或者共同生活，也無(wú)法構(gòu)成重婚罪。而在《婚姻法解釋（一）》中則將同性排除在同居人范圍之外；二是既然隱瞞了性取向，又基于夫妻生活的私密性，配偶一方很難通過(guò)合法渠道取得對(duì)方是同性戀或者和同性出軌的證據(jù)。

上述情況直接導(dǎo)致若以第32條第一款作為理由提起訴訟，判決離婚的可能性很小。而第四款規(guī)定的時(shí)間界定基本難以達(dá)到，因?yàn)樵趯?shí)際情況中，配偶一方一旦得知對(duì)方是同性戀，往往很難再接受共同生活，通常在短時(shí)間內(nèi)就會(huì)提出離婚。因此，第五款所規(guī)定的其他情形最有可能成為判決離婚的依據(jù)。然而同性戀雖然嚴(yán)重影響家庭生活，卻并不一定就會(huì)導(dǎo)致夫妻感情破裂，把配偶一方是同性戀的情況簡(jiǎn)單的劃歸到此類情形，顯然是沒(méi)有具體的理論依據(jù)的，最后的結(jié)果仍然取決于法官的自由裁量權(quán)。

（二）損害賠償認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)困難

根據(jù)我國(guó)離婚損害賠償制度之規(guī)定，離婚損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠芍挥兴姆N情形。在我國(guó)不承認(rèn)同性戀婚姻，有配偶者與他人同居的同居人僅限于異性的情況下，同性戀者的同性戀行為明顯不在可以請(qǐng)求離婚損害賠償?shù)姆懂犞畠?nèi)。另外，從侵權(quán)行為責(zé)任的角度來(lái)說(shuō)，即使證明了配偶一方隱瞞同性戀傾向，以欺詐方式與異性結(jié)婚，并導(dǎo)致對(duì)方受到了精神上的損害，進(jìn)而導(dǎo)致夫妻關(guān)系破裂，是造成夫妻雙方離婚的過(guò)錯(cuò)行為，在理論上可以申請(qǐng)精神損害賠償。但是，由于《婚姻法》所規(guī)定的精神損害賠償責(zé)任，是需要同時(shí)符合一般精神損害賠償責(zé)任構(gòu)成要件和《婚姻法》的特別規(guī)定的。這就導(dǎo)致在實(shí)際案件審理中，非同性戀一方獲得離婚損害賠償?shù)目赡苄圆淮蟆?/p>

（三）離婚后子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬問(wèn)題

根據(jù)我國(guó)《婚姻法》第36條以及最高法《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》，在關(guān)于離婚后子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的規(guī)定中，并未就配偶方是同性戀這一情況作出是否適宜撫養(yǎng)的規(guī)定。因此在法院審理時(shí)，通常情況是只根據(jù)最高法《若干意見(jiàn)》中不適宜撫養(yǎng)情形做出判決，同性戀并不在考慮范圍之內(nèi)。當(dāng)然，在現(xiàn)行法律基礎(chǔ)上做出這樣的裁判是無(wú)可厚非的。但是，在父母一方是同性戀的既成事實(shí)下，考慮法律規(guī)定內(nèi)容固然重要，如何有效的保護(hù)子女成長(zhǎng)尤其是未成年子女成長(zhǎng)更值得重視，僅以不是法定不適宜撫養(yǎng)情形做出判決，顯然是不合適的。

二、涉同性戀離婚糾紛中涉及問(wèn)題的產(chǎn)生原因

（一）相關(guān)法條缺失

（1）根據(jù)我國(guó)《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定，可以判定夫妻感情破裂，準(zhǔn)予離婚的法定情形只有四種。加之目前，我國(guó)是不承認(rèn)同性婚姻的，在現(xiàn)行法律及司法解釋中也并未賦予同性伴侶等同于異性配偶的權(quán)利義務(wù)，甚至在司法解釋中，強(qiáng)調(diào)了“有配偶者與他人同居”中的同居人特指異性。這就造成了因配偶一方是同性戀提起離婚訴訟，在很多法律訴求上是于法無(wú)據(jù)的，保護(hù)自身利益難上加難。在此情形下，法官判定夫妻感情破裂的標(biāo)準(zhǔn)只能依據(jù)《婚姻法》第32條的兜底條款。

（2）依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》，可以提出離婚損害賠償請(qǐng)求的法定事由有且僅有第46條所規(guī)定的四種情形，且無(wú)兜底條款。這就意味著在涉同性戀離婚糾紛中若非同性戀配偶一方提起離婚損害賠償，獲得支持的可能性幾乎為零。

（3）雖然我國(guó)《婚姻法》及相關(guān)司法解釋就離婚后子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬問(wèn)題作出了比較詳細(xì)的解釋，其中并未提及有關(guān)配偶一方使同性戀的情況應(yīng)該作何處理。然而，簡(jiǎn)單的以同性戀適合還是不適合撫養(yǎng)子女來(lái)歸結(jié)此問(wèn)題，顯然過(guò)于草率。如何在在法律中對(duì)同性戀配偶方的子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬問(wèn)題作出規(guī)范，是對(duì)我國(guó)立法水平的考驗(yàn)。

（二）司法救濟(jì)不完善

1.取證困難

（1）夫妻關(guān)系的私密性造成取證存在很大難度。在民事訴訟中，司法裁判的重要依據(jù)就是證據(jù)，而民事證據(jù)的一般原則是“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”。在證明配偶一方是同性戀這一點(diǎn)上，證據(jù)取得就難以實(shí)現(xiàn)。因?yàn)榻^大多數(shù)的同性戀者與異性結(jié)婚，那么至少在婚前是有故意隱瞞自己性傾向的，婚后尤其是有子女之后，夫妻之間居于冷淡，不再有性行為等，這一點(diǎn)基于夫妻關(guān)系的隱蔽性和排他性，本身就難以證明。

（2）證據(jù)合法性的要求也造成了取證困難。根據(jù)民事訴訟規(guī)則，民事證據(jù)的來(lái)源必須合法。然而在實(shí)際情況中，如果配偶一方是有主觀故意隱瞞性傾向的，必然給尋找證據(jù)造成很大困難。在一些案例中，非同性戀方配偶提供的證據(jù)多數(shù)為同性戀配偶方的QQ聊天記錄，手機(jī)短信，還有一些是跟蹤拍攝的照片，極少數(shù)有同事朋友的證詞。這些證據(jù)中，QQ、手機(jī)這些通訊設(shè)備、工具都是屬于公民私人用品，其內(nèi)容也是公民的個(gè)人隱私，那么，這些證據(jù)的取得顯然是侵犯了公民的隱私權(quán)，其來(lái)源不合法。而且，即使同性戀配偶一方被發(fā)現(xiàn)有同性戀行為，基本也采取了矢口否認(rèn)的態(tài)度。在證據(jù)來(lái)源不合法，同性戀配偶方否認(rèn)的情況下，非同性戀配偶一方提交的證據(jù)是毫無(wú)證明力的，這給之后的過(guò)錯(cuò)認(rèn)定也造成了很大困難。

2.離婚損害賠償制度不完備

《婚姻法》所規(guī)定的可以提起離婚損害賠的四種法定情形過(guò)于狹窄。在現(xiàn)實(shí)情況中，違背夫妻忠實(shí)義務(wù)的夫妻間侵權(quán)行為形式多樣化，法定過(guò)錯(cuò)責(zé)任范圍已經(jīng)不能適應(yīng)多變的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，不能適應(yīng)當(dāng)事人的訴求需要。例如在丈夫是同性戀的情況下，妻子不僅會(huì)在物質(zhì)上蒙受損失，在精神壓力上也會(huì)比普通的離婚家庭大，其在婚姻中遭受的冷暴力、感染危及身體健康的性病、艾滋病，這些情況都無(wú)法得到有效補(bǔ)償。

三、涉同性戀離婚糾紛的法律適用對(duì)策

（一）完善婚姻法，細(xì)化司法解釋

（1）《婚姻法》應(yīng)引入配偶權(quán)的概念，并將配偶權(quán)的具體內(nèi)容明確落實(shí)到法律條文中。在《婚姻法》司法解釋中，應(yīng)取消“有配偶者與他人同居中”對(duì)同居人做出的限制性解釋，性別不應(yīng)成為定性配偶一方是否出軌、是否侵犯另一方配偶權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。

（2）擴(kuò)大離婚損害賠償請(qǐng)求的范圍?；谝肱渑紮?quán)的概念，非同性戀配偶一方可以就對(duì)方侵犯配偶權(quán)提起離婚損害賠償。同時(shí),建議在第46條中增加兜底條款。

（3）在涉及子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬問(wèn)題上增加限制性條款。在我國(guó)社會(huì)普遍對(duì)同性戀持不接納態(tài)度的情況下，同性戀父母一方的生存環(huán)境和自身情況是否適合撫養(yǎng)子女，應(yīng)當(dāng)作為考量的依據(jù)之一。

（二）非法證據(jù)排除規(guī)則適當(dāng)放松，適用舉證責(zé)任倒置

鑒于非同性戀配偶一方要取得相應(yīng)證據(jù)的困難性，筆者建議在此類案件中，一方面應(yīng)當(dāng)對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則作出變通性適用，即非同性戀一方所采取的自己跟蹤或者雇傭私家偵探進(jìn)行拍攝、取證所獲得的證據(jù)只要不侵犯到社會(huì)公眾利益和他人隱私權(quán)，可以由法官行使自由裁量權(quán)酌情適用。另一方面可以適當(dāng)適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則，即由同性戀配偶一方提交證明自己不是同性戀，或者自己的同性戀傾向及同性戀行為并非是造成夫妻關(guān)系破裂的原因，也并未對(duì)非同性戀配偶一方造成實(shí)質(zhì)性損害的證據(jù)。據(jù)此，在司法審判實(shí)踐中，法官可以根據(jù)最高法在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條規(guī)定①，依據(jù)雙方提交證據(jù)的證明力來(lái)進(jìn)行認(rèn)證，從而做出判決。

注：

①《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對(duì)同一事實(shí)分別列舉出相反證據(jù)，但都沒(méi)有足夠的證據(jù)否定對(duì)方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供的證據(jù)的鄭經(jīng)理是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力。并對(duì)證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)?！?/p>

[1]宋佳，王亞軍.論離婚損害賠償制度[J].銅陵學(xué)院學(xué)報(bào)，2010,09(4)

[2]張健，王龍龍.論“同妻”群體的生存困境與權(quán)力保障[J].中南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）,2013(8)

[3]陸靜，張雅琦.新形勢(shì)下我國(guó)離婚訴訟當(dāng)事人過(guò)錯(cuò)責(zé)任的認(rèn)定及承擔(dān)探析[J].法制與社會(huì),2016.11(中)