李玉林 陳文斌

（410004 長沙理工大學(xué)文法學(xué)院 湖南 長沙）

催告是否為承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的必經(jīng)程序

李玉林 陳文斌

（410004 長沙理工大學(xué)文法學(xué)院 湖南 長沙）

原告主張對被告工程項目新廠房折價或拍賣的價款享有優(yōu)先受償權(quán)問題。發(fā)包人未按約定支付價款的，承包人不能立即將該工程折價、拍賣，而是應(yīng)當(dāng)催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款，如果在催告后的合理期限內(nèi)，發(fā)包人仍未支付價款的，承包人才能將該工程折價或者以拍賣以優(yōu)先受償。

建設(shè)工程施工合同；承包人；優(yōu)先受償權(quán)；催告程序

2007年11月28日，原告與被告簽訂《建設(shè)工程施工合同》，合同約定：由原告承建被告發(fā)包的某甲公司新廠房，合同價款為16201395元；工程款支付方式和時間為試樁完成、竣工完成、中間驗收合格，支付階段完成工程量的50%，工程驗收后支付剩余50%；發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任；發(fā)包人在收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后56天內(nèi)仍不支付的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將工程折價，也可以由承包人申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償；等等。合同簽訂后，原告依約進(jìn)場施工，被告陸續(xù)支付工程款1285萬元。2011年4月12日工程竣工驗收。后因被告未履行工程款給付義務(wù)，原告將被告起訴至法院。該案一審、二審均判決原告未履行催告程序不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

催告是否為承包人行使建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的必經(jīng)程序呢？這是合同法第286條在實踐中遇到的一個問題，對此存在不同的理解。

肯定說認(rèn)為，發(fā)包人不支付價款的，承包人不能立即將該工程折價、拍賣，而是應(yīng)當(dāng)催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。[1]也就是說，只有當(dāng)承包人已經(jīng)就應(yīng)支付的工程價款，向發(fā)包人發(fā)出書面催告并給予了合理期限，發(fā)包人逾期不支付的，方可行使優(yōu)先受償權(quán)。如果不事先催告并給予合理期限，則因不符合法律規(guī)定而造成行使優(yōu)先受償權(quán)的法律障礙。因此，發(fā)包人就工程價款的催告是承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的首要和必要程序。[2]

否定說認(rèn)為，合同法第286條規(guī)定發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。對是否催告發(fā)包人，該法律規(guī)定的性質(zhì)是授權(quán)性規(guī)范，而不是強制性規(guī)范，故承包人在行使建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)之前既可以催告，也可以不催告，換言之，催告與否完全取決于承包人的選擇，對承包人的建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的行使沒有影響。如將催告視為前置程序，不利于對承包人利益的保護。[3]

2003年12月《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題解釋（征求意見稿）》曾規(guī)定，承包方主張優(yōu)先權(quán)，應(yīng)向發(fā)包方催告，催告履行的合理期限應(yīng)不少于1個月，以發(fā)包方收到催告通知次日起算，催告應(yīng)當(dāng)采用書面形式。盡管正式發(fā)布的司法解釋將該規(guī)定刪除，但催告是否為優(yōu)先權(quán)行使的前置條件在實踐中爭議并沒有停止。目前，浙江高院有較為明確的意見認(rèn)為催告是行使優(yōu)先權(quán)的前置條件，并且浙江法院有相應(yīng)判例。

筆者認(rèn)為，催告本身的主要意義在于為發(fā)包人支付工程款確定合理期間并督促發(fā)包人及時履行付款義務(wù)，考慮到建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使對與建設(shè)工程相關(guān)的其他債權(quán)人利益有重大影響，為了實現(xiàn)承包人利益與發(fā)包人、其他債權(quán)人的利益的平衡，宜將催告理解為承包人行使建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的必經(jīng)程序。

關(guān)于催告的方式、內(nèi)容和期限等問題，現(xiàn)行法律和相關(guān)司法解釋沒有作出明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，因為催告與否有可能作為發(fā)包人的抗辯事由，故催告的方式應(yīng)當(dāng)采用書面形式，一則顯得正式，二則便于日后證明。關(guān)于催告的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)大致包括工程價款的憑據(jù)及金額、發(fā)包人付款的合理期限、承包人的簽章、日期等。[4]關(guān)于催告中要求付款的“合理期限”應(yīng)當(dāng)如何確定這一問題，應(yīng)區(qū)分不同的 情況而定：①若承包人與發(fā)包人在合同中明確約定了催告付款的期限，則應(yīng)當(dāng)以雙方的約定為準(zhǔn)。②若承包人與發(fā)包人未在合同中明確約定催告付款的期限，那么，合理期限由承包人自行確定。不過，承包人在確定發(fā)包人付款的合理期限時應(yīng)當(dāng)考慮到實際情況，為發(fā)包人留足必要的時間。實踐中，我們可以借鑒《物權(quán)法》第236條的規(guī)定：“留置權(quán)人與債務(wù)人應(yīng)當(dāng)約定留置財產(chǎn)后的債務(wù)履行期間；沒有約定或者約定不明確的，留置權(quán)人應(yīng)當(dāng)給債務(wù)人兩個月以上履行債務(wù)的期間，但鮮活易腐等不易保管的動產(chǎn)除外?！苯梃b這一規(guī)定，合理期限也應(yīng)不少于2個月。也即，承包人應(yīng)在催告通知中確定2個月以上的期限要求發(fā)包人履行義務(wù)。逾期仍不履行的，發(fā)包人可以與承包人協(xié)議以該建筑物折價或申請人民法院拍賣。

[1]胡康生.中華人民共和國合同法釋義[M].北京：法律出版社,1999，352.

[2]王勇.如何適用建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)[N].人民法院報,2000年11月10日，第3版.

[3]王旭光.建筑工程優(yōu)先受償權(quán)制度研究——合同法第286條的理論與實務(wù)[M].北京:人民法院出版社,2010，236.

[4]洪浩.學(xué)說、制度、案例——建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)問題研究[M].北京：北京大學(xué)出版社,2014，162.

李玉林（1986.2～），男，漢族，湖南新化人，長 沙理工大學(xué)文法學(xué)院15級法律碩士，主要研究方向為民法、工程法。

陳文斌（1992.9～），男，漢族，湖南新化人，長沙理工大學(xué)文法學(xué)院15級法律碩士，主要研究方向為民法、工程法。