□文│彭桂兵

新聞聚合是近年來媒體技術迅速發(fā)展所帶來的新生事物。它是集搜索引擎、數(shù)據(jù)挖掘等技術于一身，將分散在網(wǎng)絡空間的文件資源整合起來，使得網(wǎng)絡用戶能夠通過一站式平臺訪問文件資源的網(wǎng)絡服務。更為關鍵的是，新聞聚合利用算法技術，充分掌握用戶閱讀新聞的品位，依據(jù)用戶閱讀的興趣主動向其推送新聞。正因有這些技術特點，新聞聚合才有利于擴大新聞信息總量和質量，更有利于新聞知識公地的形成。但著作權法通過設置專有權利又必然對新聞聚合所能發(fā)揮的上述功能造成抑制。完善的著作權合理使用制度是消解著作權法對新聞聚合產(chǎn)生負面影響的重要保障。

合理使用制度，是指使用者在使用版權的時候，既不經(jīng)版權人許可，也不向其支付報酬，從而對著作權人的權利做出限制，在更大程度上保障使用者權。合理使用制度雖然在各個國家稱謂不同，例如在美國被稱為合理使用（fair use），在英國被稱為公平交易（fair dealing）,在我國被稱為“版權的例外與限制”制度，但它們所要實現(xiàn)的功能殊途同歸，根本目的在于通過抑制著作權，擴張使用權，盡可能實現(xiàn)知識公地最大化。正如有學者形容，合理使用是版權法設置的最重要的“安全閥”，它保護了公眾表達自由權益和國家文化遺產(chǎn)的公共使用。[1]基于此，研究新聞聚合的合理使用問題就顯得尤為必要。

一、新聞標題、新聞提要與合理使用行為認定

新聞聚合主要是通過對新聞標題和新聞提要設置鏈接的方式，把原本屬于多個渠道的新聞報道匯聚到一個網(wǎng)頁中。所以，在考慮新聞聚合是否涉及版權侵權的時候，往往首先就要討論新聞標題和新聞提要的可版權性。

1.新聞標題和新聞提要的可版權性

一般而言，我們可能因為標題的簡短和精煉而否定其可版權性。換言之，新聞標題、新聞提要是新聞事實的凝練，包含的獨創(chuàng)性元素極低，可能更多時候被排除出著作權的保護范疇。其實也不盡然，只從表達量上來衡量新聞標題和新聞提要的可版權性是有問題的。

如果新聞標題是完全使用公共領域中詞匯或短語乃至事實性材料，那就并不具有獨創(chuàng)性；如果是加入了作者的個性化表達，包括意見、知識、思想和感情等內容，那可能就具有可版權性。我們以近來流行的兼具文學性與原創(chuàng)性的新聞特稿為例，新聞特稿的標題并不都是新聞事實的高度概括，而可能凝聚了作者的思想、觀點和情感等。例如，《舉重冠軍之死》《系統(tǒng)》《鬼妻》等這些新聞標題可能都不具有可版權性，因為它們只是公共領域中的詞匯或事實。但像《沒有木卡姆就等于沒有了生命》本來就是間接引用于木卡姆詩第三套曲的詩歌標題《沒有你，我要這生命干什么》，[2]無疑這個標題包含著創(chuàng)作者的觀點和感情，具有可版權性。新聞標題具有可版權性，在國外也受到司法實踐的承認。在“設得蘭（Shetland）案”中，被告設得蘭新聞社的網(wǎng)站不僅未經(jīng)授權復制了原告《設得蘭時報》的新聞標題，而且制作了通過點擊標題文字即可訪問《設得蘭時報》網(wǎng)站的內部或嵌入式網(wǎng)頁的深度鏈接，蘇格蘭高等法院就認為《設得蘭時報》的新聞標題享有版權并頒布了一份臨時禁令以阻止被告繼續(xù)通過深度鏈接侵權。[3]可見，新聞標題不具有可版權性的籠統(tǒng)觀念是不正確的。

新聞提要往往是新聞報道的首段，新聞聚合通過網(wǎng)絡爬蟲自動抓取新聞報道的首段形成新聞提要。很多新聞報道的核心部分都體現(xiàn)在開頭的導語部分，因此新聞提要凝聚著新聞報道的核心內容。新聞提要的獨創(chuàng)性程度也會相對較高。當然，一些不受著作權保護的單純事實消息，如果被機器自動抓取，新聞提要部分可能會與單純事實消息基本重合，這個時候新聞提要由于獨創(chuàng)性程度低而不具有可版權性。除此以外，大部分新聞報道，被機器自動抓取的是整個報道的核心，能夠反映作者的獨創(chuàng)性，理所應當要受到著作權法的保護。而且，用戶通過新聞聚合瀏覽網(wǎng)絡新聞的時候，在看過新聞提要以后，如果感覺沒有必要，他就不會再點擊新聞標題所在的深度鏈接去繼續(xù)瀏覽，新聞提要就可能會對來源文章構成實質性替代。在“融文集團（Meltwater）案”中，法院認可了新聞提要的可版權性。法院認為，提要是整個新聞報道的“心臟”。[4]在“比利時報業(yè)集團（Copiepresse）訴谷歌案”中，比利時報業(yè)集團起訴谷歌侵犯其對標題和前幾行文字的著作權，比利時布魯塞爾初審法院認為，新聞的前幾行文字也可構成作品。[5]

2.新聞作品的性質決定合理使用的可能性

上述探討新聞標題和新聞提要的可版權性很有必要，因為它直接決定著新聞聚合的使用是否合理。如果新聞標題和新聞提要不具有可版權性，那它們就是公共領域中任何人都可以使用的智慧成果，新聞聚合不需要使用著作權法上的合理使用為之辯護。各國著作權法上的合理使用情形必須由著作權法予以規(guī)定，無論是我國受“三步檢驗法”影響的合理使用還是美國版權法中的“四要素”的合理使用，都首先明確合理使用的客體是作品，如果使用的對象不是作品，就談不上是合理使用。以上所述指出了新聞標題和新聞提要都有可能構成作品，所以新聞聚合的使用有可能被認定為合理使用。但是，需要注意的是，我國《著作權法》雖然只列舉了12種情形的合理使用，但最高人民法院曾經(jīng)發(fā)布的《關于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調發(fā)展若干問題的意見》第八條借鑒了《美國版權法》第107條，要求在判斷是否構成合理使用時應考慮到四個要素?！氨皇褂米髌返男再|”是四要素之一。新聞標題和新聞提要固然可以被認定為作品，但新聞標題和新聞提要又是基于新聞客觀事實的作品，比起那些高度獨創(chuàng)性的文學作品、戲劇作品來說，合理使用的可能性相對較大。正如有學者所說，無論是最高人民法院有關合理使用的司法政策，還是該政策的主要參照依據(jù)即《美國版權法》，都只要求考慮“被使用作品的性質”，即被使用的作品是具備高度創(chuàng)造性的作品，還是基于大量客觀事實的作品，由于前者應受到較高程度的保護，因此對其未經(jīng)許可的使用被認定為合理使用的可能性相對較小。[6]

至此可以認為，新聞標題和新聞提要是否具有可版權性，決定了新聞聚合的使用行為是否合理。但不能僅以此為唯一標準，囿于新聞標題和新聞提要是基于客觀新聞事實的作品，作品的性質決定其獨創(chuàng)性程度相對較低，因而被認定為合理使用的可能性相對較大。

二、普通鏈接、深層鏈接與合理使用行為認定

鏈接技術是網(wǎng)絡存在的基礎，沒有鏈接技術，互聯(lián)網(wǎng)的互聯(lián)互通將不復存在。像今日頭條、百度新聞、一點資訊等新聞聚合之所以能夠成功發(fā)展，主要依賴于網(wǎng)絡鏈接技術。依照鏈接的技術原理，可以把其分為普通鏈接和深度鏈接。

1.深層鏈接的三種侵權行為類型

普通鏈接是指用戶點擊設鏈網(wǎng)站的鏈接，URL地址隨即跳轉到被鏈網(wǎng)站的地址。普通鏈接因為并未實施受著作權法專有權利控制的侵權行為，在國際社會已經(jīng)得到普遍承認，其對被鏈網(wǎng)站的鏈接并不被認為是侵權。普通鏈接也就不存在合理使用的問題。深度鏈接是指用戶點擊設鏈網(wǎng)站的鏈接，在不脫離設鏈網(wǎng)站的情況下，欣賞被鏈網(wǎng)站的次級網(wǎng)頁中的作品或者是文字、圖片和音視頻等媒體格式文件。按照侵權行為的性質，深度鏈接可以分為如下三種情形。

一是設鏈網(wǎng)站對未經(jīng)權利人許可的含有侵權內容的次級網(wǎng)頁或者媒體格式文件提供深層鏈接。由于次級網(wǎng)頁的內容或媒體格式文件的上載者是直接的侵權人，要承擔直接侵權責任，對于其侵權內容的設鏈者可能就要承擔間接侵權。對于此類深度鏈接來說，由于沒有實施直接的對信息網(wǎng)絡傳播權的侵權行為，故也就談不上可以以合理使用作為此類侵權的抗辯理由。

二是設鏈網(wǎng)站規(guī)避被鏈網(wǎng)站的用戶注冊等身份驗證措施并提供深層鏈接。此類深層鏈接提供行為，涉及著作權法中的禁止規(guī)避技術措施的適用。即使提供的深層鏈接行為不侵犯信息網(wǎng)絡傳播權，但由于在提供深層鏈接的過程中，破解了其他網(wǎng)站經(jīng)營者的技術措施，可能被以違反了著作權法中的禁止規(guī)避技術措施條款而要承擔法律責任。此時設鏈網(wǎng)站再怎么援引合理使用抗辯也不可能免去其規(guī)避技術措施要承擔的法律責任。

三是設鏈網(wǎng)站對其他網(wǎng)站服務器中的合法內容提供深層鏈接并進行分類和排序。用戶在點擊作品名稱的深層鏈接以后，通常在不脫離設鏈網(wǎng)站的情況下就可欣賞或使用被鏈作品。這類提供深層鏈接的服務，就是通常所說的聚合服務。對于聚合服務的深層鏈接，用戶往往感覺不到是在跳轉到其他網(wǎng)站的次級網(wǎng)頁或者媒體文件格式，認為自己欣賞或使用的作品就是由設鏈網(wǎng)站提供的，從而影響被鏈網(wǎng)站的利益。設鏈網(wǎng)站為了能在APP中呈現(xiàn)被鏈網(wǎng)站的內容，便于移動端用戶閱讀，會把基于PC端的WEB網(wǎng)頁轉碼為基于移動端的WAP網(wǎng)頁。此類深層鏈接中，由于不涉及規(guī)避技術措施問題，除了對此類深層鏈接的法律定性，探討深層鏈接中的合理使用行為也是一個很重要的問題。

2.新聞聚合的深層鏈接是否構成轉換性使用

新聞聚合提供對新聞標題和新聞提要的深層鏈接是否有可能構成對來源作品的轉換性使用？轉換性使用產(chǎn)生于美國判例法的傳統(tǒng)中。在“坎貝爾（Campbell）案”中，美國最高法院指出，判斷轉換性使用的關鍵是新作品是僅僅替代了原作的目的，還是增加了新的東西，具有更進一步的目的或不同的性質，用新的表達、意義或信息改變了原作。[7]“坎貝爾（Campbell）案”的重大意義在于，指出一種對來源作品的使用行為只要是轉換性的，哪怕是轉換性的商業(yè)使用，也可能構成合理使用。在深層鏈接的轉換性使用法律認定上，已經(jīng)認定為合理使用行為的，就是對網(wǎng)頁快照、縮略圖等內容的深層鏈接。在“凱利（Kelly）案”中，美國法院認定搜索引擎對原告照片縮略圖的復制并提供深層鏈接是轉換性合理使用。法院認為，搜索引擎對縮略圖的深層鏈接是出于不同的目的，是為了改善人們對網(wǎng)絡信息的利用，而不是為了審美和藝術表達。[8]在“完美十（Perfect 10）案”中，法院認為，搜索引擎使用電子參考工具把原作品融入新作品，增強了搜索引擎的社會利益。即使是對原作品的完全復制也可能是轉換性的，只要復制是出于與原作品不同的功能。[9]兩個案例說明，某些時候，即便是對原作整體的、并不添加任何額外創(chuàng)作元素的精確復制，也可能因其提供了迥異于原作的功能而被視為滿足了“轉換性”要求。法院在兩個案例中同時指出，由于縮略圖的清晰度很差，無法替代對原尺寸圖片或照片的使用。新聞聚合就是運用深度鏈接的方式指引用戶對來源網(wǎng)頁中的作品進行使用，其模式和搜索引擎對縮略圖提供深層鏈接類似。在“融文集團（Meltwater）案”中，紐約南部地區(qū)法院認為新聞聚合媒體融文集團（Meltwater）對新聞作品的深層鏈接并不是轉換性使用，因為融文集團（Meltwater）并沒有對來源網(wǎng)站的內容增加新的功能，只是自動抓取和使用了版權作品的部分內容，轉換性程度并不明顯。[10]

筆者認為，新聞聚合的深度鏈接不被定性為轉換性使用是準確的。這是因為，新聞聚合在對來源網(wǎng)站的深度鏈接，只是為用戶閱讀和使用來源網(wǎng)站的新聞作品提供了便利，尤其是對新聞標題的排序和分類，加之個性化的新聞推薦，為用戶大大節(jié)約了尋找新聞的時間成本。像百度新聞這樣的聚合平臺，用戶點擊后跳轉到第三方網(wǎng)站，可能對第三方網(wǎng)站的影響稍微小些，但像今日頭條這樣的聚合平臺，用戶點擊深度鏈接后，并不跳轉到第三方網(wǎng)絡地址，今日頭條深度鏈接的作品就可能對第三方網(wǎng)站的作品形成實質性替代。

當然，從轉換性使用角度審視新聞聚合的深層鏈接，其鏈接使用不被定性為合理使用，但并不代表所有的新聞聚合的深層鏈接都不可以被定性為合理使用。如果新聞聚合深層鏈接的第三方網(wǎng)站的內容是不具有版權的時事性新聞（即指著作權法上的單純事實消息），那么新聞聚合提供的深層鏈接也就無所謂侵權，新聞聚合也就不會援引合理使用作為抗辯事由。如果新聞聚合深層鏈接的第三方網(wǎng)站的內容是關于政治、經(jīng)濟問題的時事性文章，那么新聞聚合深層鏈接可能就是合理使用?！缎畔⒕W(wǎng)絡傳播權保護條例》第六條規(guī)定了8種合理使用的情形，其中第七種情形與新聞聚合的深層鏈接緊密相關。第七種情形為“向公眾提供在信息網(wǎng)絡上已經(jīng)發(fā)表的關于政治、經(jīng)濟問題的時事性文章，可以不經(jīng)著作權人許可，不向其支付報酬”。時事性文章并不是不具有著作權，而是因為“政治、經(jīng)濟問題應是涉及廣大社會公眾的問題，而非個別企業(yè)或者行業(yè)的局部問題，這也是為了保證社會公眾的知情權而設立該項合理使用規(guī)定?！盵11]只要政治、經(jīng)濟問題的時事性文章在網(wǎng)絡上已經(jīng)發(fā)表，新聞聚合對這樣文章的深層鏈接就不構成侵權，而是合理使用。盡管網(wǎng)絡上的政治、經(jīng)濟問題的時事性文章不在少數(shù)，但百度新聞、今日頭條等這樣的新聞聚合服務商，不能以此為借口，認為對第三方網(wǎng)站的所有深層鏈接都是合理使用，這是一種誤解。畢竟，許多社會新聞、娛樂新聞、體育新聞等并不在此列。

三、結語

行文至此，可以初步得出結論：新聞聚合對第三方網(wǎng)站的深層鏈接行為，如果被著作權人或第三方網(wǎng)站提出侵權之訴，新聞聚合想借助合理使用為自己的侵權行為抗辯就很難成功。新聞聚合使用的新聞標題、新聞提要，尤其是新聞提要，很多時候是具有可版權性的。像百度、谷歌等搜索引擎對網(wǎng)頁快照和縮略圖提供深層鏈接的行為，被法院經(jīng)常認為是合理使用。新聞聚合往往認為自己提供深層鏈接的方式與搜索引擎對網(wǎng)頁快照和縮略圖提供深層鏈接的方式類似，所以，它們認為自己提供的聚合服務可以尋求合理使用制度為之辯護。但問題是，新聞聚合提供的深層鏈接與搜索引擎對網(wǎng)頁快照和縮略圖提供的深層鏈接，無論是在使用目的和對原作品市場的影響上都完全不同，因此很難被認定為轉換性的合理使用。新聞聚合最有可能被認定為合理使用的情形是，在提供對網(wǎng)絡上已經(jīng)發(fā)表的關于政治、經(jīng)濟問題的時事性文章的深層鏈接，《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》考慮到社會大眾對此類文章的知情權利，把其列為合理使用的情形之一。既然新聞聚合的深層鏈接在很多時候不能被認定為合理使用，那它必然要對自己的侵權行為承擔責任。至于如何對新聞聚合的深層鏈接進行法律定性，目前司法實務界和學術界對“服務器標準”“用戶感知標準”和“實質呈現(xiàn)標準”三種判定標準爭議不斷，這是另外需要撰文討論的問題了。