張梓恒

南昌大學(xué)法學(xué)院，江西 南昌 330031

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淺談電子化趨勢(shì)下的證券市場(chǎng)法律監(jiān)管

張梓恒

南昌大學(xué)法學(xué)院，江西 南昌 330031

互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，網(wǎng)上證券交易能夠克服傳統(tǒng)證券交易中固定時(shí)空的制約，在搭建交易平臺(tái)的基礎(chǔ)上更具方便快捷的特點(diǎn)，給新時(shí)代之下的證券交易模式帶來(lái)了革新式的巨大變化，但與此同時(shí)，伴隨著電子技術(shù)的廣泛運(yùn)用和證券市場(chǎng)中交易模式的飛躍式發(fā)展，也在相當(dāng)程度上催生了許多前所未有的新興法律問(wèn)題。本文根據(jù)電子化趨勢(shì)下的證券市場(chǎng)現(xiàn)狀，分析證券交易電子化對(duì)我國(guó)證券市場(chǎng)監(jiān)管帶來(lái)的挑戰(zhàn)，并從電子化交易相關(guān)立法上提出應(yīng)對(duì)之策。

網(wǎng)上證券；證券交易；法律監(jiān)管；交易安全

自20世紀(jì)90年代開始，科技的快速發(fā)展推動(dòng)世界步入信息時(shí)代，信息技術(shù)以及相繼誕生的因特網(wǎng)在全球呈現(xiàn)蔓延之勢(shì)，電子技術(shù)也逐漸被運(yùn)用到證券交易中，證券交易的方法技術(shù)因此得到了迅速的革新。由于電子網(wǎng)絡(luò)的影響遍及全球，由于互聯(lián)網(wǎng)的開放性、匿名性等特點(diǎn)，如果沒(méi)有建立健全的保護(hù)機(jī)制，公開且不設(shè)防的電子交易平臺(tái)反而會(huì)增加交易風(fēng)險(xiǎn)。目前，我國(guó)證券市場(chǎng)主要面臨著維護(hù)證券交易的安全、防范和降低交易風(fēng)險(xiǎn)和打擊網(wǎng)絡(luò)詐騙等新型違法行為這些重大挑戰(zhàn)。

一、維護(hù)證券交易安全，防范并降低交易風(fēng)險(xiǎn)成為當(dāng)務(wù)之急

證券交易的順利完成有賴于交易過(guò)程中的安全和風(fēng)險(xiǎn)能夠得到有效保障，其中主要包括證券交易安全，證券交易意外情況和證券交易風(fēng)險(xiǎn)三個(gè)方面。

(一)證券交易安全

網(wǎng)絡(luò)證券交易的過(guò)程主要由內(nèi)設(shè)電子系統(tǒng)按照預(yù)設(shè)的程序進(jìn)行銜接式操作完成，因此，在進(jìn)入系統(tǒng)之后，用戶必須首先開設(shè)網(wǎng)絡(luò)交易賬戶并設(shè)置密碼，這意味著用戶將重要的個(gè)人信息交付給了系統(tǒng)。目前，安全進(jìn)行電子證券交易所面臨的挑戰(zhàn)主要有兩個(gè)，首先，系統(tǒng)的人為性特征容易導(dǎo)致全球性網(wǎng)絡(luò)黑客利用防火墻以及系統(tǒng)程序的漏洞進(jìn)行黑客攻擊，破壞正常交易程序的秩序；其次，網(wǎng)上交易的原理在于將用戶賬號(hào)和交易密碼進(jìn)行匹配，然后確定交易對(duì)象，如果客戶的指令被中途劫奪甚至篡改，交易密碼被竊取，甚至本應(yīng)保密的交易信息被競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手獲得，這不僅會(huì)給交易雙方帶來(lái)直接損失，此類破壞交易安全行為的調(diào)查難度也會(huì)給交易雙方帶來(lái)未來(lái)的潛在損失。

(二)證券交易意外情況

近年來(lái)，全球證券市場(chǎng)上的證券交易意外情況也時(shí)有發(fā)生，主要有：1.技術(shù)故障。技術(shù)故障是指技術(shù)設(shè)備系統(tǒng)因某種原因無(wú)法履行規(guī)定職能的狀態(tài)。技術(shù)故障既可能是由系統(tǒng)自身缺陷引起，也可能是由外部因素作用引起，因此往往具有不可預(yù)見性，發(fā)生時(shí)讓人措手不及；2.人為差錯(cuò)。人為差錯(cuò)導(dǎo)致的交易意外情況一般表現(xiàn)為：(1)證券交易所的內(nèi)設(shè)電子交易系統(tǒng)被惡意干擾，造成系統(tǒng)無(wú)法正常工作；(2)不法分子惡意修改程序中的電子指令，對(duì)電子交易系統(tǒng)中正在處理，正在傳輸，或者已儲(chǔ)存的數(shù)據(jù)造成破壞；(3)不法分子惡意植入和傳播電腦病毒，致使電子交易系統(tǒng)陷入癱瘓。交易意外情況在大多數(shù)情況下具有不可預(yù)見性，因此，需要制定相關(guān)機(jī)制進(jìn)行有效預(yù)防，減少損失的發(fā)生。

(三)證券交易中的風(fēng)險(xiǎn)

證券交易在借力互聯(lián)網(wǎng)的同時(shí)也使交易風(fēng)險(xiǎn)的傳播更為迅速，對(duì)證券市場(chǎng)監(jiān)察提出了挑戰(zhàn)。受社會(huì)生活中各類因素的影響，金融行業(yè)的固有風(fēng)險(xiǎn)不可能完全杜絕，主要表現(xiàn)為：

1.非理性炒作盛行

由于我國(guó)人口基數(shù)巨大，證券市場(chǎng)理所當(dāng)然地形成了龐大的投資者群體，這一特征也有利弊，一方面，巨大的參與量為證券市場(chǎng)的快速和持續(xù)發(fā)展奠定了相應(yīng)的資金基礎(chǔ)，但在另一方面，由于人具有從眾心理，由此導(dǎo)致的羊群效應(yīng)時(shí)有發(fā)生，表現(xiàn)為當(dāng)市場(chǎng)行情出現(xiàn)不穩(wěn)定的波動(dòng)時(shí)，一大部分投資者就會(huì)聞風(fēng)而動(dòng)，盲目跟風(fēng)，這在一定程度上給新股炒作和題材股炒作等非理性炒作帶來(lái)了人群效應(yīng)的基礎(chǔ)。非理性炒作通常是由不準(zhǔn)確的信息傳遞導(dǎo)致的，在此基礎(chǔ)上加劇了市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的傳遞。

2.風(fēng)險(xiǎn)傳遞速快，范圍大

由于互聯(lián)網(wǎng)具有虛擬性和全球性的特征，這意味著以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)的證券服務(wù)可以同時(shí)到達(dá)全球投資者的手中，但是，互聯(lián)網(wǎng)的全球聯(lián)動(dòng)性和低廉的成本也為那些試圖獲取非法收益的機(jī)構(gòu)和個(gè)人提供了方便的工具，例如，一些人為編造的帶有帶動(dòng)輿論節(jié)奏的不實(shí)信息往往借助社交媒體在短時(shí)間內(nèi)大量傳播，可能引起市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)并且加快風(fēng)險(xiǎn)傳遞速度。

3.交易指令導(dǎo)致市場(chǎng)波動(dòng)

許多金融公司的計(jì)算機(jī)會(huì)自動(dòng)設(shè)置程序，原理在于根據(jù)市場(chǎng)情況，電腦通過(guò)預(yù)設(shè)程序計(jì)算大盤指數(shù)波動(dòng)數(shù)值以及股票上漲和下跌的比例值，一旦這些數(shù)值達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)，電腦程序就會(huì)自動(dòng)發(fā)出預(yù)設(shè)指令。雖然這種電腦自動(dòng)發(fā)出指令的程序會(huì)在一定程度上具有便捷性，但在某些極端情況下可能會(huì)導(dǎo)致市場(chǎng)進(jìn)一步大幅下跌，例如2010年美國(guó)的紐約證券交易所“閃電崩盤”事件就是由電腦預(yù)設(shè)的自動(dòng)交易程序造成的。因此，由于這類電腦預(yù)設(shè)自動(dòng)交易程序得到更加廣泛的使用，并且可以預(yù)見這類程序會(huì)在今后的電子交易中發(fā)揮更大的作用，因此，其自身潛在的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)需要得到更大的重視。

二、新型違法行為提高監(jiān)管難度

互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，新型證券市場(chǎng)違法行為層出不窮。由于網(wǎng)絡(luò)的開放性和匿名性，信息容易被惡意篡改甚至刪除，私人信息獲取的途徑越來(lái)越多，這都導(dǎo)致對(duì)網(wǎng)上違法行為進(jìn)行監(jiān)管和查處的難度增加。電子化環(huán)境下，最突出的表現(xiàn)就是網(wǎng)絡(luò)欺詐行為，主要有以下幾種類型：1.散布或傳播虛假信息。開放的網(wǎng)絡(luò)使各個(gè)網(wǎng)站通常允許上網(wǎng)者以匿名的方式發(fā)布信息和參與討論，因此，不法分子常常會(huì)通過(guò)在網(wǎng)上發(fā)布虛假消息擾亂正常交易秩序；2.新證券發(fā)行欺詐。不法分子通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布信息謊稱其證券已通過(guò)證券監(jiān)管機(jī)關(guān)的審批，于是投資者盲目相信，未經(jīng)核實(shí)就匆忙購(gòu)買，導(dǎo)致上當(dāng)受騙；3.騙取投資者信任，傳播虛假消息。不法分子冒充專家身份傳播虛假消息，例如在微博冒充“大v”，或?qū)⑻摷傩畔⒌木W(wǎng)頁(yè)鏈接發(fā)布到有公信力的消息源處，導(dǎo)致投資者信以為真。

三、我國(guó)電子化交易相關(guān)立法現(xiàn)狀及完善建議

網(wǎng)上證券交易在我國(guó)興起以來(lái)，立法機(jī)關(guān)和證券監(jiān)管機(jī)關(guān)相繼頒布了一系列法律法規(guī)，單行法有《電子簽名法》，一般法中的《刑法》、《合同法》、《證券法》中也有相關(guān)條款，除法律之外，還有一些專項(xiàng)規(guī)定如《證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)營(yíng)業(yè)部信息系統(tǒng)技術(shù)管理規(guī)范(試行)》《金融機(jī)構(gòu)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)工作暫行規(guī)定》《計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)保密管理規(guī)定》等等。

由上可見，我國(guó)目前還沒(méi)有制定專門規(guī)范網(wǎng)上交易的基本法，現(xiàn)有的相關(guān)法律法規(guī)多散見于一般法的條款、行政法規(guī)、部門規(guī)章以及司法解釋中，不僅立法層次較低，也沒(méi)有對(duì)網(wǎng)上證券交易業(yè)務(wù)中的一些在現(xiàn)實(shí)中高頻出現(xiàn)的法律問(wèn)題和和規(guī)范辦法予以明確，除此以外，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)意外情況的認(rèn)定、黑客的侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定、網(wǎng)絡(luò)用戶資料隱私權(quán)的保護(hù)，網(wǎng)絡(luò)犯罪的監(jiān)管和懲罰措施等問(wèn)題，也沒(méi)有相應(yīng)的完備的法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，存在一定的立法空缺，立法的滯后也給司法實(shí)踐帶來(lái)了無(wú)法可依的窘境，整體而言，現(xiàn)有法律還不足以為網(wǎng)上證券交易提供周全的保障機(jī)制。

筆者基于我國(guó)電子化交易相關(guān)立法現(xiàn)狀提出以下建議：

(一)完善網(wǎng)上證券交易相關(guān)法律法規(guī)和制度

網(wǎng)上證券交易是電子商務(wù)活動(dòng)的一種，其涉及的很多法律問(wèn)題不僅僅是證券市場(chǎng)的法律問(wèn)題，還是網(wǎng)絡(luò)法律的問(wèn)題。首先，應(yīng)填補(bǔ)法律空白，建立起一套完善的網(wǎng)絡(luò)法律體系，尤其是在建立電子商務(wù)法律體系上，應(yīng)對(duì)包括網(wǎng)上證券交易活動(dòng)在內(nèi)的一切電子商務(wù)活動(dòng)進(jìn)行法律層面的規(guī)范，例如，進(jìn)一步完善網(wǎng)絡(luò)信息發(fā)布實(shí)名制，在注冊(cè)新用戶時(shí)要求用戶提供手機(jī)號(hào)和身份證號(hào)等身份信息，對(duì)網(wǎng)絡(luò)詐騙、過(guò)度炒作等行為進(jìn)行專門規(guī)定，并輔以一定的行政處罰或者刑事處罰措施，形成法律威懾。其次，還應(yīng)修改我國(guó)現(xiàn)行的《證券法》，增加對(duì)網(wǎng)上證券交易進(jìn)行調(diào)整的條款，加強(qiáng)可操作性，在司法實(shí)踐中做到有法可依；證監(jiān)會(huì)應(yīng)在法律的基礎(chǔ)之上制定相應(yīng)的部門規(guī)章，對(duì)網(wǎng)上證券交易和網(wǎng)上證券中的違法行為輔以更加具體的規(guī)定。再者，由于我國(guó)現(xiàn)行《刑法》中對(duì)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)定僅限于非法侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)罪和破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，因此建議立法機(jī)關(guān)結(jié)合實(shí)際情況添加更多的犯罪名稱，做好補(bǔ)充性的規(guī)定，并且最高人民法院還應(yīng)制定對(duì)應(yīng)的司法解釋。

(二)制定和完善證券交易意外情況相關(guān)法律法規(guī)和制度

關(guān)于意外交易情況的相關(guān)法律規(guī)定存在不足，建議修改《證券法》相關(guān)規(guī)定，內(nèi)容應(yīng)該包括：以概括和列舉的形式規(guī)定交易意外情況的種類、完善意外情況發(fā)生后交易所可以采取的補(bǔ)救措施、規(guī)定交易所的侵權(quán)責(zé)任以及免責(zé)的要件，免責(zé)事由和舉證責(zé)任等內(nèi)容；在證監(jiān)會(huì)層面上，應(yīng)制訂《證券期貨市場(chǎng)交易意外情況處置辦法》，內(nèi)容應(yīng)該包括：對(duì)交易意外情況的認(rèn)定、處理意外情況的機(jī)構(gòu)和相應(yīng)程序、侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)和舉證責(zé)任以及賠償問(wèn)題等作出全面具體的規(guī)定。

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2095-4379-(2017)20-0104-02

張梓恒，南昌大學(xué)法學(xué)院，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)。