聶紹芳

（100081 中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 北京）

鑒定意見的效力和舉證責(zé)任探究
——謝某與丁某某、賴某某的民間借貸糾紛案分析

聶紹芳

（100081 中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 北京）

司法鑒定制度改革與完善是深化司法體制改革的重點(diǎn)，促成了相關(guān)證據(jù)規(guī)則的完善。2005年全國人大常委會(huì)通過的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》，對(duì)中國的司法鑒定體制做出了調(diào)整，用“鑒定意見”代替了傳統(tǒng)的“鑒定結(jié)論”，從而使得“鑒定意見”不再具有“結(jié)論”的效力，而要像其他證據(jù)一樣，在法庭上接受審查，判斷其是否具有證明力和證明能力，是否違背法定的鑒定主體資格、鑒定的程序、鑒定方法、或鑒定文書的形式要件。有關(guān)鑒定意見的證據(jù)能力規(guī)則，不僅維護(hù)了法律程序的實(shí)施，而且極大地增強(qiáng)了該證據(jù)的證明力。同時(shí)如果一方當(dāng)事人提供的鑒定意見不被采納，還會(huì)涉及到承當(dāng)舉證不能的法律后果承擔(dān)的問題。

鑒定意見；效力；舉證責(zé)任；處分原則

一、問題的提出及分析

鑒定意見是指在訴訟過程中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識(shí)對(duì)訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提出的書面鑒定意見。①鑒定人所提供的意見僅是一種證明材料，要像其他證據(jù)一樣，在法庭上接受審查，判斷其是否具有證明力和證明能力，如果違背法定的鑒定主體資格、鑒定的程序、鑒定方法、或鑒定文書的形式要件，鑒定人所提供的鑒定意見就不能作為證據(jù)，法院有權(quán)對(duì)其進(jìn)行否定式的評(píng)價(jià)。②本文旨在通過一個(gè)典型案例來分析鑒定意見的效力認(rèn)定和舉證責(zé)任的法律后果承擔(dān)問題，并探討與此相關(guān)的若干理論及實(shí)務(wù)問題。案情如下③：

2010年6月11日謝某某向湖北省荊州市沙市區(qū)人民法院起訴丁某某、賴某某，要求二人償還100萬元借款，其向法院提交了借條和收據(jù)原件各一張。借條內(nèi)容為：“借條今借到謝某某現(xiàn)金壹佰萬元整借款期限三個(gè)月此借條憑收據(jù)產(chǎn)生法律效力。借款：賴某某、丁某某”，賴某某、丁某某在該借條上簽字并捺印，該借條的“佰”字上有手印，借條的紙張?jiān)凇耙肌弊趾笥忻黠@的裁剪痕跡。雙方約定借款期限為三個(gè)月，未約定借款利息。2010年4月28日，謝某某通過銀行轉(zhuǎn)賬方式將36.4萬元轉(zhuǎn)出，2010年5月2日該款進(jìn)入丁某某賬戶中。丁某某、賴某某至今未償還借款。另查明，被告丁某某、賴某某于1970年6月登記結(jié)婚，于2010年8月11日在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理了離婚登記。

案件的焦點(diǎn)在：對(duì)于“收據(jù)”收款人處署名“賴某某”的簽名是不是賴某某本人書寫，本案存在三個(gè)鑒定意見，應(yīng)以哪個(gè)鑒定意見為定案依據(jù)。第一份是2011年4月12日荊州市沙市區(qū)檢察院委托中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)司法鑒定中心進(jìn)行鑒定。2011年4月14日，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)司法鑒定中心（2011）文鑒字第72號(hào)《文書司法鑒定意見書》，鑒定意見為：落款日期為2010年2月28日的《收據(jù)》中收款人處“賴某某”簽名字跡與樣本是同一人所寫。第二份是2011年11月15日丁某某、賴某某的代理律師所在的湖北荊楚律師事務(wù)所委托廣東杰思特聲像資料司法鑒定所進(jìn)行鑒定。該所于2011年11月26日作出粵杰像鑒字（2011）第SY3號(hào)《司法鑒定意見書》，鑒定結(jié)論為：送檢的《收據(jù)》署名“賴某某”不是賴某某本人書寫，落款署名“賴某某”字上的手印不是賴某某的手指印。第三份是賴某某、丁某某于2013年9月22日向荊州市沙市區(qū)人民法院申請(qǐng)對(duì)涉案收據(jù)上賴某某的簽名是否為賴某某所簽進(jìn)行司法鑒定。2013年11月19日下午，在法院的主持下，經(jīng)賴某某、丁某某、謝某某抽簽確定鑒定機(jī)構(gòu)為“司法鑒定科學(xué)技術(shù)研究所司法鑒定中心”。2013年11月25日上午，該院司法技術(shù)科工作人員劉某、蘇某，申請(qǐng)人丁某某、賴某某，謝某某的代理人均到達(dá)前述司法鑒定中心，鑒定中心的工作人員經(jīng)初步審查檢材后明確告知各方，因收據(jù)上“賴某某”的手印不具備鑒定條件，無法給出明確的鑒定結(jié)論。

根據(jù)我國民事訴訟法規(guī)定，證據(jù)包括當(dāng)事人的陳述、書證、物證、視聽資料、證人證言、鑒定意見等八大類，明確將“鑒定意見”作為法定證據(jù)的一種。④同時(shí)規(guī)定了鑒定主體的確定：當(dāng)事人向人民法院申請(qǐng)鑒定的可以協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成由法院指定。法院認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)自行委托鑒定人鑒定。⑤《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》也對(duì)鑒定主體做了限制。⑥根據(jù)上述規(guī)定，作為鑒定意見的證據(jù)必須是由當(dāng)事人向人民法院提出申請(qǐng)或由人民法院依職權(quán)作出后，由人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)或者由人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一對(duì)外委托鑒定，鑒定機(jī)構(gòu)的委托應(yīng)當(dāng)由雙方協(xié)商確定，協(xié)商不成的由人民法院指定。因此，本案中中南大司法鑒定中心（2011）文鑒字第72號(hào)《文書司法鑒定意見書》和粵杰像鑒字（2011）第SY3號(hào)《司法鑒定意見書》均不屬于我國民事訴訟法規(guī)定證據(jù)種類之一的鑒定意見，不能直接作為定案依據(jù)，其證明效力需要結(jié)合本案其他證據(jù)和查明的事實(shí)予以認(rèn)定。原因是：第一份由中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)司法鑒定中心所作的鑒定意見系丁某某、賴某某向荊州市沙市區(qū)檢察院申請(qǐng)抗訴后，由該檢察院委托進(jìn)行的，該院屬于國家公權(quán)力機(jī)關(guān)，主體不適格。而第二份由廣東杰思特聲像資料司法鑒定所所作的鑒定是丁某某、賴某某個(gè)人委托而為，不符合法定程序。在第三份鑒定意見中，三方當(dāng)事人向法院申請(qǐng)做司法鑒定，并在法院主持下抽簽確定由“司法鑒定科學(xué)技術(shù)研究所司法鑒定中心”進(jìn)行鑒定，該鑒定中心工作人員經(jīng)初步審查檢材后認(rèn)為收據(jù)上“賴某某”的手印不具備鑒定條件，無法給出明確的鑒定結(jié)論。不論從鑒定意見的主體資格、鑒定程序還是鑒定鑒定意見的客觀性來說，無疑第三份鑒定意見才屬于我國民事訴訟法規(guī)定的證據(jù)種類之一。

針對(duì)第三份鑒定意見，又涉及到了關(guān)于舉證責(zé)任中舉證不能的法律后果和民事訴訟中的處分原則。在我國由于民事訴訟當(dāng)事人所爭(zhēng)議的法律問題涉及自身的權(quán)利與義務(wù)，處于當(dāng)事人處分原則的范疇內(nèi)，國家一般不主動(dòng)進(jìn)行干預(yù)。因此，只有當(dāng)事人提出證據(jù)證明自己的主張，才能使法院查明事實(shí)真相，如果承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人不能提供證據(jù)或拒絕提供證據(jù)、或者提供的證據(jù)不足以認(rèn)定其主張的事實(shí)存在，將承擔(dān)其主張不能成立的危險(xiǎn)。同時(shí)我國《中華人民共和國民事訴訟法》解釋也規(guī)定了關(guān)于舉證責(zé)任的承擔(dān)問題。⑦本案中，司法鑒定中心告知雙方當(dāng)事人“賴某某”上的手印不具備鑒定條件后，丁某某、賴某某明確表示不進(jìn)行其他鑒定，即對(duì)其他鑒定請(qǐng)求予以放棄，是對(duì)自己訴訟權(quán)利的合法處分。本案中丁某某、賴某某主張收據(jù)上賴某某的簽名不是賴某某所簽，卻未舉證證明，根據(jù)前述規(guī)定，賴某某應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。結(jié)合三次鑒定的情況及本案事實(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為收據(jù)上賴某某的簽名應(yīng)認(rèn)定為其本人所簽。

二、司法鑒定制度的發(fā)展和完善

1.司法鑒定制度的歷史發(fā)展

司法鑒定制度是一個(gè)歷史的進(jìn)程,中國古代并沒有形成專門的鑒定制度，司法鑒定的傳統(tǒng)觀念基礎(chǔ)來自于儒家思想體系中關(guān)于“天道”與“人道”關(guān)系的哲學(xué)思考,天人合一理論決定了中國古代司法鑒定傳統(tǒng)的基本特征和歷史面貌。⑧從清朝末年開始,中國開始逐漸吸收與借鑒各類具有近現(xiàn)代意義的司法鑒定技術(shù)及其制度化內(nèi)容,中國近代司法鑒定制度開始確立。隨著1979年現(xiàn)代法制重建,我國三大訴訟法頒布施行,中國現(xiàn)代意義的司法鑒定制度開始逐步建立起來。⑨

作為司法鑒定制度的核心的“鑒定意見”的發(fā)展，經(jīng)歷了一個(gè)逐步認(rèn)知進(jìn)而準(zhǔn)確界定的過程。在過去，我國立法過于強(qiáng)調(diào)“鑒定意見”所具有的科學(xué)性，直接在三大訴訟法中將其界定為“鑒定結(jié)論”，字面上“結(jié)論”的用語，在語義概念上賦予了鑒定意見較高的權(quán)威可靠性，一定程度的影響了實(shí)務(wù)審判中對(duì)鑒定意見奉用不疑的傾向，從而使得一些案件的審理結(jié)果出現(xiàn)了偏頗。⑩如房保國和陳宏鈞在書中講述的盜竊案例，偵查機(jī)關(guān)僅憑保險(xiǎn)箱上有某某指紋的鑒定結(jié)果就認(rèn)定其為該保險(xiǎn)箱內(nèi)現(xiàn)金失竊的犯罪嫌疑人，而法院更是將此鑒定意見作為結(jié)論性意見作為依據(jù)對(duì)某某進(jìn)行定罪量刑，而后真兇出現(xiàn)使得該案成為一起錯(cuò)案。?

隨著學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)鑒定活動(dòng)法律性質(zhì)更進(jìn)一步的認(rèn)識(shí)，強(qiáng)調(diào)對(duì)其科學(xué)性和主觀性認(rèn)知的平衡，2005年《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》的發(fā)布，率先采“鑒定意見”一語來替代“鑒定結(jié)論”，在用語和概念上對(duì)鑒定活動(dòng)所形成的書面材料做出了更加精準(zhǔn)的界定，強(qiáng)調(diào)鑒定意見在科學(xué)性之外所兼具的主觀性、可變性，糾正理解和適用中的極端偏向，把鑒定意見的搖擺刻度撥回科學(xué)性與主觀性之間的正中位置。此后，三大訴訟法的先后修改，都采納了“鑒定意見”的用語。明確其言詞證據(jù)、間接證據(jù)的屬性，法庭審判過程中應(yīng)對(duì)鑒定主體資格、鑒定的程序、鑒定方法、或鑒定文書的形式要件等進(jìn)行審查，并將其與其他證據(jù)形成完整的證據(jù)鏈條，能夠相互印證，才能對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，并進(jìn)一步進(jìn)行案件的審理審判。

2.鑒定人的地位

對(duì)于鑒定人在訴訟中所處的地位，理論上存在以下幾種不同的學(xué)說。一是“獨(dú)立訴訟參與人說”，即認(rèn)為鑒定人是具有獨(dú)立訴訟地位的參與人。?二是“專家證人說”，系英美法系證據(jù)法的基本觀點(diǎn)，認(rèn)為鑒定人與一般證人的區(qū)別僅在于知識(shí)不同，其陳述在邏輯學(xué)、心理學(xué)、法學(xué)上沒有本質(zhì)的差別?。三是“法官助手說”，系大陸法系的基本觀點(diǎn)，明確區(qū)分鑒定人和證人，鑒定人由司法機(jī)關(guān)聘任，其地位高于證人。主要根據(jù)是鑒定人與證人在裁判作用、知識(shí)、是否可替代、取證權(quán)、接觸案件事實(shí)的時(shí)間、陳述內(nèi)容、與司法機(jī)關(guān)是否存在委托關(guān)系等方面不同。鑒定結(jié)論對(duì)法官具有一定的約束力，法院的判決如果不采納鑒定結(jié)論，則要在判決書中說明理由?。四是“裁判參與人說”，認(rèn)為應(yīng)吸收兩大法系的合理因素，考慮我國鑒定人的職業(yè)型、法律服務(wù)型和行政型等類別的實(shí)際情況，其應(yīng)是獨(dú)立并且中立的為裁判提供技術(shù)服務(wù)的裁判參與人。?我國《刑事訴訟法》采用了第一種觀點(diǎn)，在第一百零六條第一款對(duì)有關(guān)用語的解釋中將鑒定人規(guī)定為訴訟參與人中的一類，具有相當(dāng)程度的中立性。

3.鑒定意見的特點(diǎn)

作為一種獨(dú)立的訴訟證據(jù)，鑒定意見既具有相關(guān)證據(jù)類別的基本特點(diǎn)，也有其區(qū)分于其他證據(jù)的獨(dú)特之處。①主體具有特定性與可選擇性。鑒定主體具有特定性，是指其需由鑒定人做出，而非其他人。鑒定人是一種特殊的群體，其首先須有知識(shí)資格，《刑事訴訟法》第一百四十四條所述“有專門知識(shí)的人”，即熟于某種科學(xué)技術(shù)或精通某方面專業(yè)知識(shí)而能夠在鑒定中加以運(yùn)用，如《決定》第四條第一款對(duì)申請(qǐng)登記從事司法鑒定業(yè)務(wù)人員的要求，或具有相關(guān)“高級(jí)專業(yè)技術(shù)職稱”或具有相關(guān)“專業(yè)執(zhí)業(yè)資格”或“學(xué)歷”、“經(jīng)歷”和“技能”等?。其次鑒定意見的主體也具有可選擇性，這主要是指在具體案件中可對(duì)進(jìn)行鑒定活動(dòng)并作出意見的主體進(jìn)行選擇和替換，與上述特定性并不沖突。鑒定人經(jīng)由指派或聘請(qǐng)參與對(duì)案件專門性問題進(jìn)行鑒定，則指派或聘請(qǐng)的主體即可對(duì)鑒定人進(jìn)行選擇，既可以選擇這個(gè)，也可以選擇那個(gè)，相較于案件中的當(dāng)事人、證人等，鑒定人具有相當(dāng)程度的可替代性。②對(duì)象具有專門性?。鑒定的對(duì)象具有專門性，主要是指鑒定針對(duì)訴訟涉及的專門性問題而開展。這種專門性問題僅針對(duì)事實(shí)問題，并不涉及法律評(píng)價(jià)，即鑒定僅是在對(duì)充分的送鑒材料分析鑒別的基礎(chǔ)上對(duì)相關(guān)案件事實(shí)進(jìn)行判斷和認(rèn)知，并不對(duì)法律適用與法庭審判等相關(guān)問題有所牽涉，如，鑒定意見只能就行為人是否有精神病得出結(jié)論，而不應(yīng)對(duì)行為人是否負(fù)民事責(zé)任做出評(píng)判?。③方法具有科學(xué)性與專業(yè)性。鑒定意見的科學(xué)性，很大程度上源自于其所采用科學(xué)技術(shù)的科學(xué)性和標(biāo)準(zhǔn)性，或其相關(guān)知識(shí)的專業(yè)性和依據(jù)的規(guī)范性，這種前提和過程中方法的科學(xué)性，保障了由此得出的結(jié)論的科學(xué)性和可靠性。當(dāng)然，方法的科學(xué)性程度，諸如設(shè)備條件、科學(xué)方法、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等，都相應(yīng)的也影響著結(jié)論的科學(xué)性程度，使得鑒定意見在受鑒定人主觀因素影響的同時(shí)，也受到該種客觀性因素的影響。④鑒別和判斷的主觀性和意見性。鑒定意見是鑒定人經(jīng)由科學(xué)技術(shù)或?qū)I(yè)知識(shí)的運(yùn)用而對(duì)相關(guān)專門性問題進(jìn)行的判斷，這種判斷雖是一種理性的意見，但由于其在做出過程中融合了鑒定人主觀上對(duì)于問題的分析和判斷，相當(dāng)程度上受到了鑒定人技術(shù)能力、業(yè)務(wù)水準(zhǔn)甚至思想認(rèn)知的影響，帶有一定的主觀性色彩。且鑒定畢竟是在案件發(fā)生后進(jìn)行，所以其結(jié)果僅作為意見以供法官參考，采用與否仍需經(jīng)過審查判斷。⑤鑒定結(jié)果的確定性。鑒定所得出的結(jié)果，即書面的鑒定意見書，必須是確定性的意見，不能模棱兩可。鑒定意見書中的結(jié)論應(yīng)明確其與案件事實(shí)的關(guān)系、事實(shí)的真?zhèn)我约按_定事實(shí)有無、程度以及事實(shí)之間的因果關(guān)系。特殊情況下，因材料不充分或鑒定條件不能被滿足等原因，鑒定人往往提出傾向性意見而不能做出肯定性結(jié)論，這種意見不是證據(jù)法意義上的鑒定意見，不能作為定案的根據(jù)。?

4.鑒定制度的完善

在我國長期的司法實(shí)踐中，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭而不出庭的問題非常突出，直接影響到審判的公正性?！缎淌略V訟法修正案》從鑒定人出庭作證的范圍、申請(qǐng)出庭的制度、鑒定人作證的保護(hù)措施等三個(gè)方面進(jìn)一步完善了鑒定人出庭作證制度。?但是新的《刑事訴訟法修正案》對(duì)我國鑒定制度的完善并不徹底。一方面刑事訴訟法修正案仍然沒有賦予鑒定人與證人同樣的訴訟地位。另一方面刑事訴訟法修正案對(duì)鑒定證據(jù)制度的改進(jìn)步伐并不大。

近幾年來很多學(xué)者提出的一些完善我國鑒定制度的意見。如加強(qiáng)鑒定機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性建立鑒定人資格認(rèn)定制度適當(dāng)賦予當(dāng)事人鑒定啟動(dòng)權(quán)，建立鑒定證據(jù)的披露制度，建立專家輔助人制度以及設(shè)立鑒定人質(zhì)證和認(rèn)證程序制度等問題。也有學(xué)者提出：我國鑒定制度雖然與英美法系的鑒定制度有著不同的法律基礎(chǔ)和價(jià)值取向，但某些科學(xué)的證據(jù)規(guī)則并不是專為特定的社會(huì)制度量身定做的。英美法系國家一些有益的鑒定制度我們可以借鑒和學(xué)習(xí)。

三、舉證責(zé)任的學(xué)說和一般原則

1.舉證責(zé)任的雙重含義說

19世紀(jì)末,德國學(xué)者格爾查和美國學(xué)者塞耶幾乎同時(shí)提出了舉證責(zé)任的雙重含義說,并逐步在大陸法系和英美法系獲得廣泛認(rèn)同。證明責(zé)任的雙重含義說在于它區(qū)分了行為意義上的舉證責(zé)任和結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。行為意義的舉證責(zé)任，又稱主觀的證明責(zé)任，是指當(dāng)事人對(duì)其主張的事實(shí)所負(fù)擔(dān)的提供證據(jù)加以證明的責(zé)任。結(jié)果意義的舉證責(zé)任，又稱客觀的證明責(zé)任，是指當(dāng)訴訟進(jìn)行到終結(jié)而案件事實(shí)仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，主張?jiān)撌聦?shí)的當(dāng)事人則應(yīng)為此承擔(dān)不利的訴訟后果。行為意義的舉證責(zé)任強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人的舉證行為，結(jié)果意義的舉證責(zé)任強(qiáng)調(diào)的是在作為裁判基礎(chǔ)的事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，法院如何裁判的問題。結(jié)果意義上的舉證責(zé)任具有以下特點(diǎn):一是結(jié)果意義上的舉證責(zé)任不受當(dāng)事人主張所牽引，它是由法律預(yù)先設(shè)定而且不能轉(zhuǎn)移的舉證責(zé)任；二是結(jié)果意義上的舉證責(zé)任是一種隱形存在的舉證責(zé)任,只有當(dāng)案件中的待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)才凸現(xiàn)出來;三是結(jié)果意義上的舉證責(zé)任是一種附條件的舉證責(zé)任,只有當(dāng)待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)才能要求負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。

可知，在結(jié)果意義上的舉證責(zé)任發(fā)生作用之前,是行為意義上的舉證責(zé)任發(fā)揮作用。只有在行為意義上的舉證責(zé)任發(fā)揮作用并且不能證明案件待證事實(shí)的情形下,結(jié)果意義上的舉證責(zé)任才走向前臺(tái)?？梢娊Y(jié)果意義上的舉證責(zé)任并非獨(dú)立存在的舉證責(zé)任形式，更非一開始即可發(fā)揮作用,其必須是以行為意義上的舉證責(zé)任啟動(dòng)并充分發(fā)揮作用尚不能查明案件待證事實(shí)的情形下才得以凸現(xiàn)的一種規(guī)則后果，這種規(guī)則即是以行為意義上的舉證責(zé)任充分發(fā)揮作用為前提。所以說結(jié)果意義上的舉證責(zé)任不屬舉證責(zé)任形式之一種，它是與行為意義上的舉證責(zé)任相聯(lián)系和發(fā)展的環(huán)節(jié)，不能本末倒置地單獨(dú)擇用。

我國民事訴訟法和民訴法意見都僅僅是在提供證據(jù)意義上對(duì)證明責(zé)任所作的一般性規(guī)定。然而,在證明責(zé)任本質(zhì)上是與事實(shí)真?zhèn)尾幻飨嗦?lián)系的觀念基本得到確立的今天,這種僅僅從行為視角進(jìn)行界定和規(guī)范的做法已經(jīng)遭到了學(xué)者們的諸多質(zhì)疑和批評(píng)。

2.我國民事訴訟規(guī)定的舉證責(zé)任的一般原則

在我國由于民事訴訟當(dāng)事人所爭(zhēng)議的法律問題涉及自身的權(quán)利與義務(wù)，處于當(dāng)事人處分原則的范疇內(nèi)，國家一般不主動(dòng)進(jìn)行干預(yù)。因此，只有當(dāng)事人提出證據(jù)證明自己的主張，才能使法院查明事實(shí)真相，如果承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人不能提供證據(jù)或拒絕提供證據(jù)、或者提供的證據(jù)不足以認(rèn)定其主張的事實(shí)存在，將承擔(dān)其主張不能成立的危險(xiǎn)。

從《中華人民共和國民事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱“若干規(guī)定”）到《最高法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》（以下簡稱“解釋”），我國民事訴訟法證明責(zé)任分配的一般原則得到不斷的完善。根據(jù)《民事訴訟法》第64條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”該條規(guī)定體現(xiàn)了“誰主張，誰舉證”的原則。但是大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為此規(guī)定確立的僅僅是當(dāng)事人行為意義上的證明責(zé)任，或稱其為當(dāng)事人提供證據(jù)的責(zé)任。并且，當(dāng)事人在訴訟過程中提出的主張可以分為肯定的主張與否定的主張，某一事實(shí)可能因?yàn)楫?dāng)事人陳述的角度不同而同時(shí)屬于肯定主張和否定主張，在這種情況下“誰主張，誰舉證”原則就無法確定證明責(zé)任的分配。

《若干規(guī)定》第2、5、6、7條借鑒大陸法系的法律要件分類說和英美法系的利益衡量說分別對(duì)證明責(zé)任作了進(jìn)一步規(guī)定。但是，第2條從表述上看，并未體現(xiàn)出“有利的規(guī)范要件舉證”的核心思想。而且，規(guī)范說以對(duì)實(shí)體法的解釋來確定待證事實(shí)的思路，從《若干規(guī)定》第2條的表達(dá)中更是無法找到任何端倪。第五條和第六條分別對(duì)合同糾紛案件和勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中的證明責(zé)任進(jìn)行了更加詳細(xì)的分配。證明責(zé)任的司法裁量是我國民事訴訟證明責(zé)任分配的又一種特殊機(jī)制，它與法律制定的滯后性和立法者認(rèn)識(shí)能力的局限性密不可分。由于證明責(zé)任分配在某些情況下存在實(shí)體法和程序法的缺位，因此《若干規(guī)定》第7條對(duì)這一現(xiàn)象進(jìn)行了完善，提出在某些情況下法官可以適用證明責(zé)任的司法裁量。司法裁量作為法官的一種權(quán)利，并非沒有任何限制的。首先，法官只有在法律、司法解釋沒有明確規(guī)定的情況下才能行使司法裁量權(quán)。其次，法官在行使司法裁量權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循公平、誠實(shí)信用的原則，綜合案件的實(shí)際情況和當(dāng)事人的舉證能力合理分配證明責(zé)任，最大化的保障案件公平處理，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

鑒于《民事訴訟法》與《若干規(guī)定》對(duì)證明責(zé)任分配存在上述的不足之處，最新《解釋》對(duì)民事訴訟證明責(zé)任的分配原則進(jìn)行了更加詳細(xì)化的規(guī)定。根據(jù)《解釋》第九十一條以及上下行文的內(nèi)容，我們可以看出其確立了證明責(zé)任分配的一般原則，并且更加符合規(guī)范說的內(nèi)涵與要求。

四、民事訴訟上的處分原則

1.處分原則概念

處分原則又稱為處分權(quán)原則，是大陸法系國家民事訴訟中的一項(xiàng)基本原則。其基本含義是當(dāng)事人是否起訴或終結(jié)訴訟,何時(shí)或何種內(nèi)容、范圍(法院對(duì)當(dāng)事人沒有提出請(qǐng)求事項(xiàng)不能裁判)對(duì)何人起訴,原則上由當(dāng)事人自由決定,國家不能干預(yù)。法院在民事訴訟中應(yīng)當(dāng)處于被動(dòng)消極的地位。處分原則確定了當(dāng)事人在民事訴訟中基本作用,這樣的定位是符合民事訴訟的性質(zhì)和特性的。所謂處分,是指當(dāng)事人依法享有的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利,是否行使以及如何行使由他自己自由支配。其他教科書關(guān)于處分原則的定義性表述也基本與此相同或相似。處分原則具體表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是民事訴訟只能因當(dāng)事人行使訴權(quán)而開始，因當(dāng)事人自主的撤訴行為而結(jié)束。沒有當(dāng)事人向人民法院提起訴訟，人民法院就不能依職權(quán)主動(dòng)開始民事訴訟程序。不告不理原則就是處分原則的體現(xiàn)。二是訴訟程序開始后,原告可以放棄或者變更訴訟請(qǐng)求,被告可以承認(rèn)、反駁訴訟請(qǐng)求，有權(quán)提起反訴；雙方可以自行和解,也可以提請(qǐng)調(diào)解。三是提出什么樣的訴訟請(qǐng)求以及提出請(qǐng)求的范圍由當(dāng)事人自由決定。當(dāng)事人沒有提出的訴訟請(qǐng)求的事項(xiàng)法院不能作出裁判。即審判對(duì)象由當(dāng)事人決定。從動(dòng)態(tài)的角度看,當(dāng)事人在一審起訴時(shí),沒有提出的請(qǐng)求事項(xiàng),人民法院不能判決,已經(jīng)撤回的事項(xiàng)人民法院也不能判決。在二審上訴時(shí)上訴人沒有上訴的事項(xiàng)二審法院不能裁判,已經(jīng)撤回的上訴請(qǐng)求,人民法院也不能裁判。

2.處分原則的完善

我國處分原則中的處分的對(duì)象非常寬泛，不僅包含實(shí)體權(quán)利，還包含所有的訴訟（程序性）權(quán)利。而德、日以及蘇俄都將處分原則中處分的對(duì)象限定為與訴訟標(biāo)的有關(guān)的訴訟權(quán)利上。具體來講，在我國，基于處分原則中的處分被界定為一種自主決定是否行使以及如何行使權(quán)利的自由。因此無論是直接導(dǎo)致實(shí)體權(quán)利處分的訴訟權(quán)利的處置(如訴訟請(qǐng)求的放棄)，還是直接影響實(shí)體權(quán)利處分的訴訟權(quán)利的處置(如撤訴)，抑或?qū)τ趯?shí)體權(quán)利處分并無直接影響的訴訟權(quán)利的處置(如申請(qǐng)回避)，都是這種泛化的處分的對(duì)象。而德、日、蘇等國處分原則中的處分一般只包括前兩項(xiàng)內(nèi)容，并不包括對(duì)于實(shí)體權(quán)利處分并無直接影響的訴訟權(quán)利的處置。相比之下，我國民訴法這種泛化的處分直接導(dǎo)致處分原則的空洞化與非約束性。具體來講，如果將處分原則中的!處分簡單理解為當(dāng)事人自由決定是否行使以及如何行使權(quán)利的自由，而不賦予這種處分相應(yīng)的約束力，那么如何認(rèn)定處分就成了問題。是否申請(qǐng)回避、是否委托代理人、是否收集與提出證據(jù)等都成了當(dāng)事人行使處分權(quán)的表現(xiàn)，這顯然違背了設(shè)置處分原則對(duì)抗國家干預(yù)的初衷。因此筆者認(rèn)為：只有回歸原點(diǎn)去思考處分原則，參考德國、日本等國家關(guān)于處分原則的規(guī)定，將其內(nèi)涵與效力與民事實(shí)體法上的處分緊密聯(lián)系起來，才能真正發(fā)揮處分原則作為民事訴訟法上基本原則應(yīng)有的作用。

注釋：

①郭華.《證據(jù)法學(xué)》,北京師范大學(xué)出版社,2011年版,第109頁.

②馮宗美,陳玉林.《鑒定意見審查問題探究》,中國司法鑒定,2013年第5期.

③荊州市中級(jí)人民法院二審（2015）鄂荊州中民四終字第1號(hào).

④《中華人民共和國民事訴訟法》第63條:“證據(jù)包括：（一）當(dāng)事人的陳述；（二）書證；（三）物證;（四）視聽資料；（五）電子數(shù)據(jù)；（六）證人證言；（七）鑒定意見；（八）勘驗(yàn)筆錄。證據(jù)必須查證屬實(shí)，才能作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)?！?/p>

⑤《中華人民共和國民事訴訟法》第76條：“當(dāng)事人可以就查明事實(shí)的專門性問題向人民法院申請(qǐng)鑒定。當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定的，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定。當(dāng)事人未申請(qǐng)鑒定，人民法院對(duì)專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托具備資格的鑒定人進(jìn)行鑒定?！?/p>

⑥《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》第4條：“凡需要進(jìn)行司法鑒定的案件，應(yīng)當(dāng)由人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)鑒定，或者由人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一對(duì)外委托鑒定?！?/p>

⑦最高法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第90條：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。”

⑧何家弘.《司法鑒定導(dǎo)論》[M].北京法律出版社,2000年版,第2頁.

⑨汪建成.《司法鑒定基礎(chǔ)理論研究》,法學(xué)家,2009年,第4期.

⑩鄒明理.《論非典型鑒定意見的法律效力——“鑒定咨詢意見”、“鑒定檢驗(yàn)報(bào)告”、“技術(shù)證據(jù)審核意見”的證據(jù)能力問題亟需依法統(tǒng)一認(rèn)識(shí)》,證據(jù)科學(xué),2013年,第4期.

?房保國,陳宏鈞主編.《證據(jù)法學(xué)研修案例》,中國政法大學(xué)出版社,2013年版,第35-38頁.更多的案例可參照郭華.《偵查機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)鑒定問題的透視與分析——13起錯(cuò)案設(shè)計(jì)鑒定問題的展開》,其間對(duì)13起較為相似的依照鑒定意見為主要證據(jù)進(jìn)行定案的錯(cuò)案進(jìn)行了深入的分析.

?自孫業(yè)群.《司法鑒定制度改革研究》,法律出版社,2002年版,第75頁.

?葉青主編.《訴訟證據(jù)法學(xué)》,北京大學(xué)出版社,2006年版,第86頁.

?李學(xué)軍,陳霞.《鑒定結(jié)論的證據(jù)地位及其質(zhì)證、認(rèn)證》,《公安大學(xué)學(xué)報(bào)》,2002年第4期.

?孫業(yè)群.《司法鑒定制度改革研究》,法律出版社,2002年版,第357頁.

?《決定》第四條第一款：“具備下列條件之一的人員，可以申請(qǐng)登記從事司法鑒定業(yè)務(wù)：（一）具有與所申請(qǐng)從事的司法鑒定業(yè)務(wù)相關(guān)的高級(jí)專業(yè)技術(shù)職稱；（二）具有與所申請(qǐng)從事的司法鑒定業(yè)務(wù)相關(guān)的專業(yè)執(zhí)業(yè)資格或者高等院校相關(guān)專業(yè)本科以上學(xué)歷，從事相關(guān)工作五年以上；（三）具有與所申請(qǐng)從事的司法鑒定業(yè)務(wù)相關(guān)工作十年以上經(jīng)歷，具有較強(qiáng)的專業(yè)技能?！?/p>

?葉青主編.《訴訟證據(jù)法學(xué)》.北京大學(xué)出版社,2006年版.第88頁.

?江偉主編.《民事證據(jù)法學(xué)》.中國人民大學(xué)出版社,2011年版.第73頁.

?郭華.《證據(jù)法學(xué)》,北京師范大學(xué)出版社,2011年版,第113-114頁.

?仝其憲,馮毛毛.《從“鑒定結(jié)論”到“鑒定意見”》,唯實(shí),2012年Z1期.

[1]郭華.《證據(jù)法學(xué)》,北京師范大學(xué)出版社,2011年版.

[2]馮宗美,陳玉林.《鑒定意見審查問題探究》，中國司法鑒定,2013年第5期.

[3]何家弘.《司法鑒定導(dǎo)論》[M].北京法律出版社,2000年版.

[4]鄧?yán)?《司法鑒定人法律知識(shí)概論》[M].鄭州河南人民出版社,2002年版.

[5]汪建成.《司法鑒定基礎(chǔ)理論研究》.法學(xué)家,2009年第4期.

[6]鄒明理.《論非典型鑒定意見的法律效力——“鑒定咨詢意見”、“鑒定檢驗(yàn)報(bào)告”、“技術(shù)證據(jù)審核意見”的證據(jù)能力問題亟需依法統(tǒng)一認(rèn)識(shí)》.證據(jù)科學(xué),2013年，第4期.

[7]房保國,陳宏鈞.《證據(jù)法學(xué)研修案例》.中國政法大學(xué)出版社,2013年版.

[8]郭華.《偵查機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)鑒定問題的透視與分析——13起錯(cuò)案設(shè)計(jì)鑒定問題的展開》.

[9]葉青主編.《訴訟證據(jù)法學(xué)》.北京大學(xué)出版社,2006年版.

[10]江偉主編.《民事證據(jù)法學(xué)》.中國人民大學(xué)出版社,2011年版.

[11]仝其憲,馮毛毛.《從“鑒定結(jié)論”到“鑒定意見”》.唯實(shí),2012年Z1期.

[12]張漢昌.《論我國司法鑒定制度的改革與完善》.南都學(xué)壇（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）,2001年第5期.

[13]陳剛.《證明責(zé)任研究》.中國人民大學(xué)出版社,2000年版.

[14]李浩.《民事證明責(zé)任研究》.法律出版社,2003年版.

[15]常怡主編.《民事訴訟法學(xué)》.中國政法大學(xué)出版社,2008年版.

[16]顧昂然.《立法札記》.法律出版社,2006年版.

[17]李浩.《我國民事訴訟中證明責(zé)任含義新探》.西北政法學(xué)院學(xué)報(bào),1986年，第3期.

[18]畢玉謙.《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》[M].北京中國民主法制出版社，2002年版.

[19]霍海紅.《證明責(zé)任概念的分立論》,社會(huì)科學(xué),2009年第6期.

[20]韓燕.《我國民事證明責(zé)任分配規(guī)則之正本清源——以“規(guī)范”說為理論基礎(chǔ)》.

[21]肖建國,包建華.《證明責(zé)任——事實(shí)判斷的輔助方法》,北京大學(xué)出版社,2012年版.

[22]李國光.《最高人民法院<關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>的理解和適用》.中國法制出版社,2002年版.

[23]陳光中.《證據(jù)法學(xué)》.法律出版社,2013年版.

[24][德]萊奧·羅森貝克.《證明責(zé)任論》.莊敬華譯,中國法制出版社,2002年版,第104頁.

[25]袁中華.《證明責(zé)任分配的一般原則及其適用——<民事訴訟法>司法解釋第91條之評(píng)述》.法律適用,2015年第8期.

[26]何家弘，劉品新.《證據(jù)法學(xué)》,法律出版社,2011年版.

[27]柴發(fā)邦.《民事訴訟法學(xué)》[M].北京法律出版社,1987年版.

[28]王次寶.《新解處分原則中的“處分”》.河北法學(xué),2014年第11期.