秦 帥

（201207 上海政法學院 上海）

淺析目前非法經營罪的立法弊端

秦 帥

（201207 上海政法學院 上海）

我國社會正在朝二元社會結構方向發(fā)展，刑法的發(fā)展會更加朝向尊重市民權益領域，定位會更加準確。然而在現行刑法中，仍然保存著一些類“口袋罪”的罪名，這不利于我國刑法的發(fā)展。其中非法經營罪就是其中一個典型罪名。本文通過梳理非法經營罪的歷史流變，分析該罪名價值取向發(fā)展等，從司法實務出發(fā)，厘定該罪名目前的立法弊端，希望完善該罪名和其他類“口袋罪”的立法。

非法經營罪；口袋罪；空白罪狀

一、罪名由來

非法經營罪是由我國1979年的投機倒把罪演化而來，一個罪名的設立的背后必然有巨大的立法原由、價值判斷、社會和市場需要。法律是經濟基礎的上層建筑，他服務于經濟基礎。1979年刑法是在當時計劃經濟體制條件下產生的，如果不分析當時的經濟社會體制，也就無法梳理投機倒把罪的設立價值需求。

很多學者對于該罪名的立法價值需求重點從我國傳統(tǒng)刑法觀和蘇聯體制立法模式影響等方面進行的分析。筆者認為以上都是較小的影響因素。對于投機倒把罪的立法更深層的分析應立足于立法時的社會經濟條件。

投機倒把罪的廢除予否的爭議本身沒有意義，但是從不同的聲音里可以看出諸多價值分歧，有利于我們把握立法的實然走向。學界出現過保留說、廢除說、分解說。筆者認為，法律的修訂離不開對大環(huán)境的分析，八九十年代中國社會經歷了巨大的社會變革，隨著中國社會的市場化進程的發(fā)展，對于市場經濟秩序的管理更加朝向開放，自由的方面，鼓勵商品經濟的流通，活躍市場。立法的價值取向發(fā)生了較大的變化，投機倒把罪必然退出歷史舞臺。

在市場經濟興起的大背景之下，伴隨著刑事政策的理性回歸，投機倒把罪分解為數個罪名，其中主要是非法經營罪。而承擔規(guī)范社會經濟秩序責任的“新罪”在實踐中出現大量司法解釋、地方法規(guī)，變成了新的“口袋罪”。

二、非法經營罪的特點及立法缺陷

1.空白罪狀中的“國家規(guī)定”

“國家規(guī)定”的判斷之所以如此重要是因為在非法經營罪所規(guī)定的條款中，“國家規(guī)定”引起了較大的理解上的歧義，而“國家規(guī)定”的涉及的法律規(guī)定的范圍決定該罪名的成立與否。其次，“國家規(guī)定”決定該罪的適用范圍，“國家規(guī)定’進行了限定，該罪名則減小了適用范圍，反之亦然。

2.明確性與無限擴張的悖論

（1）兜底條款在本質上屬于概然性規(guī)定，亦被我國學者稱為堵漏條款。刑法對犯罪行為的規(guī)定天然地具有不周延性、不完整性。對此，中國古代曾采用“比附援引”的類推方式加以彌補。此外，還設立兜底罪名以備不時之需。兜底條款還增加了法律的彈性，賦予了法官一定的自由裁量權，使法官在裁判時具有了較高的靈活性，相應地也提高了刑法的適用性和可操作性。

（2）不易解決的悖論，非法經營罪的設置使用了概括性的方式，這是其飽受爭議，而兜底性條款的設置使其不周延，隨著社會經濟的轉型發(fā)展，出現了立法機關所預想不到的行為方式，順著兜底條款預留的窗口，大量的司法解釋和地方法規(guī)彌補了該罪名的高度概括性使其更加明確具體可操作但是同時帶來了該罪名的無限擴張，想具體明確就增加解釋，越解釋越擴張無度，“口袋”越大。

三、非法經營罪的立法價值取向反思

（1）違背罪刑法定原則，投機倒把罪完成其歷史使命退出了歷史舞臺，但是其立法價值的取向延續(xù)到了非法經營罪身上，即注重維護社會經濟秩序，忽視個人關懷。非法經營罪過度“擴張”使得私權收到潛在威脅，在明確自身同時使得刑法穩(wěn)定性得不到保障，有違罪刑法定原則。

（2）有違刑法謙抑性精神。刑法的謙抑性是多種價值的集合體現，他旨在控制刑罰的使用秩序，保障社會規(guī)范的合法運行，規(guī)制刑法對社會關系的干預位階?；驹瓌t在于刑法的后續(xù)使用、成為保障社會秩序的穩(wěn)定的最后砝碼。

而肆意的擴張非法經營罪的范圍勢必造成刑法資源的浪費，過度刑法化，侵害市民的私權范圍，干預市場經濟運行秩序，長期下去，這是與現代刑法的發(fā)展趨勢背道而馳的表現。德國學者拉德布魯赫更預言“刑法發(fā)展的極為遙遠的目標……是沒有刑罰的刑法典”。

四、立法完善建議

對于非法經營罪完善的原則必須是堅持罪刑法定原則上，具體措施是限制其擴張，首先是空白罪狀的明確限制，其次是兜底條款的取消使其確定，合理分化為其他罪名去“口袋化”。

我國刑法第96條己經明確規(guī)定了“國家規(guī)定”的范圍，然而在司法實踐中仍不斷出現將部門規(guī)章或者其他效力較低的規(guī)范性文件作為“國家規(guī)定”進行參照進而認定某種行為構成非法經營罪。很多學者對“國家規(guī)定”的范圍也提出了自己的意見，有的認為只包括法律，有的認為應包含司法解釋，然而，筆者認為，我國刑法第96條的規(guī)定是比較合理的。既然我國刑法對“國家規(guī)定”的范圍已作明確規(guī)定，筆者認為我們應當嚴格遵守該規(guī)定，既不縮小其范圍，也不肆意擴張其范圍。

非法經營罪由于設置了兜底條款，使該罪具有了高度的概括性和開放性，隨之而來的這種不確定性既違背了罪刑法定原則的精神實質，也有違可預測性要求，并且還為非法經營罪在立法上和司法上的擴張?zhí)峁┝吮憷麠l件，也不符合刑法謙抑性原則的要求。如果取消了非法經營罪的兜底條款，對于司法解釋、司法實踐無限擴張非法經營罪的趨勢，就可以進行有力的阻卻，使非法經營罪的范圍具有相對確定性，符合我國刑法罪刑法定原則的要求。在這種情況下，刑法對市場經營活動的規(guī)制是有限的，從而更好地體現了刑法謙抑性原則。經營者對法律的可預測性也隨之提高，不僅可以更好地發(fā)揮法律的規(guī)制作用，也可以促進市場經濟的良性發(fā)展。如果伴隨著經濟發(fā)展出現了新型的非法經營行為，我們可以通過制定單行刑法或刑法修正案的方式來解決，保證了罪刑是由法律制定的，排除了司法解釋對非法經營罪的擴張。

[1]姚建龍.刑法思潮與理論進展[M].北京：中國人民公安大學出版社,2014版

[2]張?zhí)旌?經濟犯罪新論[M].北京:法律出版社,2004

[3]高銘暄,馬克昌.刑法學[M].北京:北京大學出版社、高等教育出版社,2000

[4]陳興良著.《刑法哲學》，中國政法大學出版社,1992年版

[5]陳興良著.《刑法的價值構造》，中國人民大學出版社,1998年版

[6][德]拉德布魯赫.《刑法導論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社,1997年版，第95頁