王 麗

（130000 長春理工大學(xué)法學(xué)院 吉林 長春）

論法的比較與比較的法

王 麗

（130000 長春理工大學(xué)法學(xué)院 吉林 長春）

比較法是不同國家或地區(qū)法律制度的比較。在比較法學(xué)研究范圍內(nèi)不同國家胡地區(qū)法律制度的比較能夠?qū)Ρ緡姆▽W(xué)發(fā)展具有重要的借鑒意義。在這比較過程中運(yùn)用比較的方法論按照比較法學(xué)的步驟得出更好的法學(xué)發(fā)展結(jié)果運(yùn)用于法學(xué)實(shí)踐活動與國際接軌和融合促進(jìn)其他法學(xué)的發(fā)展這也使得比較法學(xué)這門法學(xué)得以發(fā)展。

比較法；可比性；比較步驟

一、概念闡述

（一）法的比較概念闡述

法的比較可以理解為比較法即不同國家或地區(qū)的法律制度的比較研究。比較法的詞源是從西方引進(jìn)的。在英文、法文和俄文中由于它們總是和“法”一詞相連所以人們很容易認(rèn)為比較法也像憲法、民法、刑法等一樣是一種法即是一種法律規(guī)則的總體。但是實(shí)際上比較法和作為一個規(guī)則總體的法是根本不相干的。只有在的德文中才比較清楚地反映了比較法一詞的含義它指的是法的比較與作為一種規(guī)則體系的法的含義根本無聯(lián)系。

（二）比較的法的概念闡述

如果說比較法是不同國家或地區(qū)的法律制度的比較研究那么我認(rèn)為比較的法更側(cè)重從方法論方面。也就是說比較的法可以理解為比較法的方法論。因此法的比較的概念內(nèi)涵大于比較的法的概念內(nèi)涵。

二、法的比較范圍

比較的屬于不同法律體系或擁有不同管轄權(quán)的法律體系而不是同一法律體系中的不同制度或規(guī)則。

在國內(nèi)法的比較中還有另一種意義上的比較即對一國內(nèi)不同歷史時期的法律制度的比較比如對中國不同朝代的法律制度所進(jìn)行的比較。對這類比較是否屬于比較法的研究范圍國內(nèi)的學(xué)者有不同的意見。有的學(xué)者認(rèn)為這類比較是否屬于比較法的研究范圍。在談到中國比較法的起源時他們認(rèn)為早在公元前21世紀(jì)就形成了夏朝奴隸制國家出現(xiàn)了《禹刑》。公元前16世紀(jì)至公元前11世紀(jì)的商朝參考《禹刑》有所損益制定了《湯刑》其內(nèi)容比《禹刑》更為充實(shí)這已是初步采用了比較法。這種歷史的比較在任何一個國家的法制史都普遍存在。這類比較沒有超過同一國家法律制度的范圍因此不能算作比較法。但是在一國內(nèi)不同地區(qū)的法律制度的比較如中國大陸的社會主義法律制度與香港、澳門、臺灣地區(qū)資本主義法律制度的比較。雖然沒有超出一國法律制度范圍但是它們屬于不同管轄權(quán)。所以有的學(xué)者們認(rèn)為這類同一國家不同地區(qū)法律制度的比較屬于比較法的范圍。

三、不同法律制度的可比性

我們可以將不同社會性質(zhì)的法律加以“對照”，但這不是比較法學(xué)意義上的比較，而只是為了表明它們的性質(zhì)是根本對立的，或用以表明其中之一的優(yōu)越性。社會主義法律和資本主義法律，就各自作為一個整體而論，分別代表了根本不同的社會制度、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、階級意志、指導(dǎo)思想、原則等，但它們之間仍存在著可比性。因?yàn)檫@里的比較井不意味在不同的本質(zhì)中發(fā)現(xiàn)共同點(diǎn)，而只是指在承認(rèn)不同本質(zhì)的前提下，在法律現(xiàn)象方面發(fā)現(xiàn)同異。因此，在這一比較過程中，我們必須注意法律的本質(zhì)和現(xiàn)象、內(nèi)容和形式、根本目的和暫時目的之間的差別。例如，我們可以就社會主義國家和資本主義國家中道接體現(xiàn)商品交換關(guān)系的法律(如合同法)進(jìn)行比較，但必須注意社會主義社會商品交換關(guān)系和資本主義社會商品交換關(guān)系的原則區(qū)別。總之，我們承認(rèn)對這兩種不同社會制度的法律有可能進(jìn)行比較，但如果忘記或低估兩種法律的本質(zhì)區(qū)別或不同社會制度的區(qū)別，就不可能使自己的比較研究得出任何接近正確的結(jié)論。

四、比較法方法論的步驟

意大利比較法學(xué)家M.卡佩萊蒂將比較法教學(xué)和研究方法，劃分為六個步驟或階段。

第一步是在所比較的兩個或兩個以上國家中找出人們共同遇到的社會問題或社會需要，也即找出“共同的起點(diǎn)”。例如，為了在環(huán)境法領(lǐng)域進(jìn)行有意義的比較，“共同的起點(diǎn)”就是這些國家面臨共同性質(zhì)的環(huán)境問題，而這個起點(diǎn)對那些不存在這種環(huán)境間題的國家是沒有意義的。當(dāng)然，這個“共同的起點(diǎn)”并不等于相同的解決辦法，這些辦法可能完全不同。

第二步是研究那些國家對這種社會問題或社會需要所采取的法律解決辦法，即有關(guān)法律規(guī)范、程序和制度。對此，比較法學(xué)家可以設(shè)計(jì)不同解決辦法的模式。

第三步是對不同國家所采取的法律解決辦法異同的理由進(jìn)行研究。

第四步是進(jìn)一步研究這些異同及其產(chǎn)生原因的可能趨勢。

第五步是對各種法律解決辦法進(jìn)行評價。但這種評價不能依靠好壞、正誤這類抽象、絕對的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)根據(jù)特定解決辦法是否符合社會需要的效能這樣一種客觀標(biāo)準(zhǔn)的評價。

第六步是根據(jù)既定的社會存在和需要，既定的解決辦法的實(shí)際影響以及某些領(lǐng)域的發(fā)展趨勢，可以合理地預(yù)測未來的發(fā)展。

又一位比較法學(xué)家柯茨博士在其近著《比較法新方法》(1993年)一書中提出了比較法學(xué)研究的八個步驟：

第一步，確定并盡可能準(zhǔn)確地陳述問題。

第二步，假定“本轄區(qū)”(home jurisdication)是待比較的轄區(qū)，確定外國轄區(qū)，如能的話，確定其法系。

第三步，決定將需要什么主要淵源。

第四步，收集要考查轄區(qū)的材料。

第五步，根據(jù)待比較法律制度的法律哲學(xué)和意識形態(tài)組織材料。

第六步，勾劃出對問題的可能回答。

第七步，按照有關(guān)內(nèi)在價值批判地分析法律原則。

第八步，均衡地提出結(jié)論。

筆者在以前發(fā)表的《比較法總論》一書的緒論中也曾提到:對法律的比較研究一般可分為三個過程：第一，掌握所要比較的不同國家的有關(guān)法律材料；第二，對這些法律進(jìn)行比較，也即發(fā)現(xiàn)其同異；最后，分析同異的原因并作出適當(dāng)?shù)脑u價。與以上卡佩萊蒂與柯茨的六個或八個步驟來比，筆者以前的論述顯然比較簡單，特別是他們兩人都從功能比較角度出發(fā)，將確定要比較國家所要解決的“共同社會問題或社會需要”作為第一步，而筆者卻忽略了這一重要觀點(diǎn)。

在筆者看來，卡佩萊蒂的六個步驟與柯茨的八個步驟，盡管有不同表述法，但大體上是相同的。此外，也應(yīng)注意，對這些步驟的論述，也不應(yīng)認(rèn)為所有比較法研究都要經(jīng)歷這些步驟，問題還在于比較的直接目的是什么。

五、比較法對中國法治發(fā)展的意義

從中國的法律發(fā)展史來看我國也有法律。但我國古代的法律是法制而不是現(xiàn)代意義上真正的法治。法治來自西方，我國法治的發(fā)展也是在借鑒和比較西方法律成長起來。因此比較法學(xué)和比較法的方法論對中國法治發(fā)展的作用休戚相關(guān)。我們國家應(yīng)該大量增加對法律制度和法律文化先進(jìn)國家的交流建立研究學(xué)會和基地為中國法治發(fā)展提供不斷力量源泉。

[1]朱景文.《比較法總論》[M].北京:中國人民大學(xué)出版社2008.

[2]吳大英.徐炳.《比較法基礎(chǔ)知識》[M].北京:法律出版社1987．

[3]沈宗靈.比較法學(xué)方法論[J].法制與社會發(fā)展1996(3).

[4]王強(qiáng).比較法學(xué)目的和方法論[J].法學(xué)視野.

[5]沈宗靈.比較法學(xué)的幾個基本理論問題[J].哲學(xué)社會科學(xué)版1985(1).