陳斌彬

(華僑大學法學院，福建泉州 362021)

WTO“稀土案”與中國自然資源出口管制的完善

陳斌彬

(華僑大學法學院，福建泉州 362021)

舉世矚目的WTO“稀土案”于2014年8月7日終落帷幕。同先前的“原料案”一樣，中國還是難逃敗訴的命運。上訴機構(gòu)支持申訴方的大部分指控，再次否決了《1994年關稅與貿(mào)易總協(xié)定》(General Agreement on Tariffs and Trade of 1994,以下簡稱GATT)第20條對中國《入世議定書》的可適用性,從而確認中國對稀土、鎢、鉬三種原材料采取的出口稅及配額等管制措施違背了WTO相關規(guī)則和入世所作的特殊承諾。作為自然資源的進出口大國，在自然資源貿(mào)易糾紛(特別是出口管制問題)不斷“升溫”和WTO爭端解決機制運用愈來愈頻繁的今天，中國應認真總結(jié)和反思這場“稀土保衛(wèi)戰(zhàn)”失利帶來的經(jīng)驗教訓，以從源頭上破解中國出口管制措施在WTO體制下遭遇的法律困境，避免今后類似案件敗訴的重現(xiàn)?；诖?，本文綜合應用案例分析、文本分析、歷史分析和比較分析等方法對“稀土案”爭訟的焦點和爭端解決機構(gòu)(DSB)的裁決意見做了詳盡的透析，結(jié)果發(fā)現(xiàn)此案中DSB的審理不同程度存在著解釋僵化、無視中國締約真意及主觀隨意、前后矛盾等失范之處，對中國頗為不公。不過，該案也從另外一方面暴露出中國出口管制立法的疏漏與實施缺陷。是故，本文建議中國：①請求部長級會議/總理事會對GATT與《入世議定書》關系做出統(tǒng)一解釋，并單獨將出口稅承諾納入減讓表；②重視DSB既有的裁決思路，根據(jù)WTO規(guī)則修改相關出口管制法規(guī)；③加強資源開采的法律管控，提高資源稅的征收標準；④確保對內(nèi)外資源需求企業(yè)的管制一致，優(yōu)化出口許可管理，努力從WTO法和國內(nèi)法兩個層面推動現(xiàn)行自然資源出口秩序的完善，使中國今后對自然資源的出口管制既能符合WTO規(guī)則又能達致確保本國經(jīng)濟可持續(xù)性發(fā)展之目的。

稀土案；自然資源；出口稅；出口配額； GATT/WTO

舉世矚目的WTO“稀土案”于2014年8月7日終落帷幕。與以往GATT/WTO大多數(shù)貿(mào)易爭端案主要圍繞進口產(chǎn)品的市場準入問題不同，本案是中國與西方國家在2012年“原料案”[1]基礎上圍繞自然資源出口管制問題而展開的又一場“攻防戰(zhàn)”，其提出了諸如出口稅措施在WTO法之地位、加入成員關于出口稅承諾的“超WTO義務”的解釋、加入成員《入世議定書》與《WTO協(xié)定》及附屬多邊貿(mào)易協(xié)定關系等一系列在WTO法上尚待澄清的問題。雖然專家組和上訴機構(gòu)對這些問題的解釋結(jié)論對中國亦有諸多不公之處，但該案也充分暴露出當前中國自然資源出口管制立法的疏漏與實施缺陷，特別值得加以認真總結(jié)和反思。有鑒于此，本文以“稀土案”為基點切入，試圖通過全面剖析該案爭議的焦點和檢視專家組及上訴機構(gòu)裁決的失范之處，并結(jié)合GATT/WTO的相關規(guī)則和DSB既有的裁判實踐，深入探討中國稀土出口管制的法律完善之徑，以期對破解中國出口管制措施在WTO體制下遭遇的法律困境和避免今后類似資源案件敗訴的重演有所裨益。

1 WTO爭端解決機制與“稀土案”失利的緣由

稀土是17種特殊金屬元素的統(tǒng)稱，歷來素有工業(yè)“維生素”與“新材料之母”的美譽，被廣泛應用于高尖端科技領域，是一種涉及國家安全的不可再生戰(zhàn)略資源。長期以來，中國以占全球23%的稀土儲量承擔著全世界近90%左右的稀土市場供應，付出了高昂的環(huán)境和資源成本。商務部的數(shù)據(jù)顯示，按現(xiàn)有的開采速度，中國的中、重類稀土儲備僅能維持15到20年左右，未來可能需要依賴進口[2]。故從上世紀末以來，中國政府陸續(xù)對稀土出口實施了配額與關稅等管制措施，并逐年趨于嚴格。晚近資料顯示：中國的稀土出口配額從2009年的50 145 t減少到2012年的30 996 t，下調(diào)幅度高達38%。相反地，稀土金屬礦、稀土氧化物等58種稀土產(chǎn)品出口稅的平均稅率則從2006年的10%上升到2012年的25%[3]。

無疑，中國政府對稀土出口管制政策的收緊引發(fā)稀土進口方的不滿。2012年3月13日，美國、歐盟、日本三方(以下合稱“申訴方”)就“稀土、鎢、鉬三種原材料出口管制措施”要求與中國磋商。之后無果，申訴方于2012年6月27日向WTO的DSB提出設立專家組，正式指控中國對稀土等原材料實施的出口管制措施(出口稅、出口配額及管理分配)違反了GATT及其在《入世議定書》和《工作組報告》中所作的特殊承諾。7月23日，DSB成立專家組，開始受理上述的指控。隨后，巴西、阿根廷、俄羅斯等16個國家和地區(qū)也以第三方的身份參與庭審聽證。雖然出口稅不能援引GATT第20條在“原料案”中已被確立，但中國此次提出新理由(novel arguments)要求專家組重審這一法律問題。這些新理由包括：①中國《入世議定書》第11.3條包含了貨物貿(mào)易的義務，尤其是規(guī)定了出口稅的使用，與GATT第2條和11條“本質(zhì)上”(intrinsically)正相關，應被視為GATT的組成部分(an integral part)而適用GATT第20條；②GATT第20條前言中的“nothing in this agreement”并沒有排除中國運用第20條為其背離議定書的行為辯護；③將《WTO協(xié)定》的目標與目的考慮在內(nèi)的整體解釋(holistic interpretation)方法可以證實中國出口稅援引GATT第20條的正當性。因為WTO不應該不顧一切地促進貿(mào)易自由，包括強迫成員忍受環(huán)境的惡化及稀缺自然資源的耗竭。

中國還強調(diào)，上訴機構(gòu)雖在“原料案”中對其《入世議定書》第11.3條與GATT第20條之間不存在明顯的可以使得第20條成為中國有力辯護理由的文本聯(lián)系(explicit textual language link)，但這種文本沉默(textual silence)并不意味中國放棄辯護權(quán)。為此，中國還引用了2002年上訴機構(gòu)在美國碳鋼案中關于“文本沉默不能排除通過隱含的方式做出相關規(guī)定的可能性”的說法以資佐證[4]。

遺憾的是，中國的這些新理由依舊沒有獲得DSB認可。2014年3月26日，專家組公布了初裁報告，裁定中國援引GATT第20條的抗辯不成立，中國對稀土等三種原材料實施的出口管制措施與WTO規(guī)定不符。8月7日，上訴機構(gòu)發(fā)布了終裁報告，再次確認中國對稀土等實施的出口稅及配額管制措施違規(guī)。至此，這場WTO迄今影響面最廣的自然資源出口管制訴訟博弈塵埃落定，中國以兩度失利告終。

2 “稀土案”的爭議焦點及專家組和上訴機構(gòu)的裁決失范之處

2.1 焦點之一：GATT第20條可否適用于中國《入世議定書》

同“原料案”一樣，GATT第20條對中國《入世議定書》的可適用性再次成為本案爭訟的焦點。盡管此次中國補充了很多新理由，但仍遭到逐一的否決：首先，專家組不同意中國對《入世議定書》與GATT互為組成部分的關系定位。雖然中國《入世議定書》第1.2條規(guī)定“本議定書，包括工作組報告書第342條所指的承諾，應成為《WTO協(xié)定》的組成部分”，但在專家組看來，這里的“the WTO Agreement”即“《WTO協(xié)定》”指的應是狹義的“the Marrakesh Agreement”即“《馬拉喀什協(xié)定》”，不涵蓋后附的多邊貿(mào)易協(xié)定。因為后者在《入世議定書》第1.3條中已被清楚地表述為“the multilateral trade agreements annexed to the WTO Agreement”，故基于上下文用語的一致，專家組得出第1.2條中的“《WTO協(xié)定》”不包括其附件的結(jié)論。接著，專家組進一步推理認為即使第1.2條提到《入世議定書》是《WTO協(xié)定》的組成部分，且《馬拉喀什協(xié)定》第2.2條也規(guī)定其三個附件中的多邊貿(mào)易協(xié)定為其組成部分，但這并不意味著它們兩者之間自動成為相互的組成部分。其次，針對中國的第二個新理由，專家組認為GATT第20條的“this agreement”應專指GATT本身，其所言的例外只能是GATT內(nèi)實體義務的例外，不包括GATT外的義務，故在《入世議定書》獨立于GATT的情形之下，中方的論述不能給人一個認可其論點的正當理由(cogent reason)。再次，對于中國的第三個新理由，專家組認為即便考慮到WTO應注意除了貿(mào)易自由之外的其他價值追求，如環(huán)境保護等，但本案中的出口稅亦非中國保護其國民、動植物生命健康的必要條件。至于《入世議定書》與GATT條款間的關系，專家組表明了其無意否定兩者文本關聯(lián)的可能，但這并不是因為《入世議定書》第1.2條的存在，而是《入世議定書》中某一具體條款內(nèi)可能包含有可茲援引其它多邊貿(mào)易協(xié)定(如GATT)的措辭。比如，中國《入世議定書》第2.1條，其就載有“本議定書所附減讓表應成為與中國有關的GATT減讓表”的明確表述。然而，與出口稅相關的第11.3條卻沒有類似的語言指引。同時，專家組也如中國所求深入回顧了上訴機構(gòu)在美國碳鋼案中的裁判思路，發(fā)現(xiàn)該案裁決遵循的恰是“缺失即棄權(quán)”的邏輯。中國引用此案只能證明“原料案”裁決的正確，不能證明其錯誤?；诖耍瑢＜医M反對中國所言的這種文本沉默并不意味著中國放棄援引GATT例外條款的觀點，并遺憾地認為中國本可在《入世議定書》中的第11.3條與其它WTO成員達成援引協(xié)議，使出口稅成為GATT項下中國承諾的組成部分之一，但中國卻沒有這么做[4]。

與專家組意見相似，上訴機構(gòu)在上訴審程序中也認為《馬拉喀什協(xié)定》作為WTO賴以成立的組織章程，其第12.1條僅僅提供了成員方加入WTO的基本原則，既沒有對該“加入條款”與《馬拉喀什協(xié)定》及其附屬多邊貿(mào)易協(xié)定之間實質(zhì)聯(lián)系的屬性做出定義，也沒有提及加入成員的《入世議定書》與上述多邊協(xié)定中個體條款之間的具體關聯(lián)。而至于中國《入世議定書》第1.2條，其雖在《入世議定書》的條款群與現(xiàn)行的《WTO協(xié)定》條款間架起了一座橋梁，但上訴機構(gòu)認為這種橋梁作用主要體現(xiàn)在“整體”而非“具體條款”層面，不能有效地回答《入世議定書》的個別條款是如何與《馬拉喀什協(xié)定》附屬的其他多邊協(xié)定的條款對接起來。最后，上訴機構(gòu)維持了專家組的初裁意見，裁定中國無權(quán)援引GATT第20條為其違反WTO義務抗辯[5]。

2.2 焦點之二：中國的稀土出口稅是否符合GATT第20條b款之例外

眾所周知，進口稅與出口稅均為貿(mào)易壁壘，但現(xiàn)行的GATT/WTO體制對兩者的規(guī)范卻是不平行的，其設立了一套精致的框架對進口稅加以約束，并保證關稅約束效力不會受到減損，但在出口稅上卻沒有任何具體約束要求[6]。如GATT第1條(最惠國待遇)、第8條(規(guī)費和輸出入手續(xù))和第10條(貿(mào)易條例的公布和實施)雖提及出口稅，但沒有規(guī)定成員承擔像進口稅那樣具體的削減義務?？梢?，WTO對其成員征收產(chǎn)品出口稅是容許的。然而，中國2001年加入WTO時在其《入世議定書》第11.3條中卻對出口稅做出了特別承諾，明確規(guī)定只對附件六所列84種產(chǎn)品征收出口稅且不超過上限稅率(20%-40%之間)，由于稀土、鎢、鉬均不在上述84種可征產(chǎn)品清單之列，故而中國的稀土出口稅措施是否符合GATT第20條b款例外要求則成為其正當化的關鍵依據(jù)。

對此，專家組在確認中國無權(quán)援引GATT第20條的基礎上進一步論證了中國稀土出口稅措施不滿足第20條 b款例外的要求。專家組的這種論證沿著GATT第20條“前言+子項”的文本結(jié)構(gòu)展開：首先，專家組從以下三要素審查了中國稀土出口稅與b項之關系：①目的正當性，即出口稅的結(jié)構(gòu)(structure)和設計(design)是否為了保護人類、動植物的生命或健康；②措施的必需性，即出口稅是否為“必要”(necessary)；③措施的唯一性，即出口稅是否不可替代。在審查中，專家組認為中國同“原料案”一樣僅僅主張出口稅構(gòu)成其環(huán)保綜合性政策的一部分不足以說明其環(huán)保目的，因為專家組發(fā)現(xiàn)中國財政部歷年發(fā)布的出口稅文件摘要都只是簡單地聲明高能耗、高污染和資源型商品需要納稅，沒有清晰地闡明其目的是保護環(huán)境或健康。相反地，中國工信部2009年頒發(fā)的《關于加強原材料工業(yè)管理的指導意見》第6條則非常清楚地表明中國稀土出口稅的設計目的更多是為鼓勵其國內(nèi)與稀土相關的高附加值下游產(chǎn)品的生產(chǎn)，然中國對這種下游生產(chǎn)增加帶來的環(huán)境污染卻避而不談。而在“必需性”判斷上，專家組引用上訴機構(gòu)2007年在“巴西翻新輪胎案”[7]中確立的“實質(zhì)貢獻”標準，考察了中國出口稅措施是否如其所言的對保護環(huán)境及人類、動植物生命和健康做出了貢獻，結(jié)果發(fā)現(xiàn)中國雖然聲稱出口稅可以將環(huán)境治理成本內(nèi)在化，但其提高的只是稀土等資源在國外的售價，并不影響其國內(nèi)對稀土的開采與生產(chǎn)，故而對減污減排目標并無實質(zhì)性的貢獻；此外，面對申訴方提出的限制開采量、污染管控、征收資源稅、污染稅和許可證5種同樣可以達到上述正當性目標的措施，專家組發(fā)現(xiàn)中國只是答復其在國內(nèi)也曾實施，但始終未能很好地解釋為什么它們不能完全替代出口稅。

其次，根據(jù)GATT第20條“前言”之規(guī)定，各締約方采取的限制措施不應對相同的各國構(gòu)成“武斷的、不公正的歧視或?qū)H貿(mào)易構(gòu)成變相的限制”。循此，專家組強調(diào)了該規(guī)定禁止的不僅僅是最惠國待遇類型的歧視，也包括國民待遇類型的歧視。中國雖然沒有對輸往不同國家的稀土實施不同的出口稅，但由于其國內(nèi)沒有任何與之效果相同的稅費措施來限制國內(nèi)企業(yè)稀土的消費，故而這種出口稅已明顯使得中國國內(nèi)企業(yè)在稀土消費上較國外更具競爭優(yōu)勢，構(gòu)成對國外稀土消費者不公正的歧視[4]。

2.3 焦點之三：中國的稀土出口配額是否符合GATT第20條g款之例外

與出口稅本身不受WTO法約束不同，數(shù)量限制早為GATT第11.1條所明文禁止，但中國還是試圖援引GATT第20條g款為其稀土出口配額措施尋求正當性支持。不過，這種努力同樣不被專家組所認可。對于第20條g款，WTO成員要援引須滿足以下條件：①限制措施的對象應為“可用竭自然資源”；②限制措施應與保護這些“可用竭自然資源”有關；③限制措施應“與國內(nèi)限制生產(chǎn)或消費的措施相配合”。具體到本案中，專家組對稀土等三種原材料作為“可用竭自然資源”并無異議，但不贊同中國提出的依其出口配額措施的文本規(guī)定就可推定該措施與保護稀土等資源存在密切關聯(lián)的觀點。因為中國雖爭辯其在國內(nèi)確已實施了包括準入條件、資源稅、數(shù)量限制、環(huán)境要求及強制執(zhí)行五個限制措施，但效果不彰，其用于出口配額的稀土數(shù)量占稀土總產(chǎn)量的比重甚低。此外，專家組還發(fā)現(xiàn)中國不僅每年的稀土出口配額均未用完，而且也沒有任何措施來阻止那些將未用完的出口配額轉(zhuǎn)售至國內(nèi)的違法行為的發(fā)生。綜合而言，專家組推定中國對國內(nèi)和國外稀土消費的限制上沒有做到“平衡處理”(even-handedness)，其對稀土出口管制的真正目的是為了將更多稀土保留在國內(nèi)消費，而非如其所聲稱的是為“保護可用竭自然資源”，故與GATT第20條g款的要求不符[4]。

2.4 焦點之四：中國對稀土出口配額的管理和分配標準是否違背了其貿(mào)易權(quán)承諾

依中國商務部2012年實施的《稀土出口配額的申報條件與程序》，企業(yè)申請稀土出口配額須具備出口業(yè)績、出口經(jīng)驗及最低注冊資本(如5000萬人民幣)三要件，申訴方據(jù)此控訴中國設置這些條件違反了其在《入世議定書》第5.1條和《工作組報告》第83條、84條中所作的貿(mào)易權(quán)承諾(trading right commitments)。中國承認其確有義務給境內(nèi)出口企業(yè)以平等貿(mào)易權(quán)，但認為其構(gòu)建的這些資格標準(eligibility criteria)不是對企業(yè)貿(mào)易權(quán)的限制，而是為了促其更好地優(yōu)化使用手中的出口配額和確保其有足夠的財力(financial soundness)去履行國際合同，故可構(gòu)成出口配額體系(export quota system)的組成部分，與之作為一個整體獲得GATT第20條g款提供的正當性。專家組否決了中國的抗辯，指出出口配額的施加與資格標準的施加所違背的是兩個完全不同的義務，應分開來考察各自的正當性。因為后者(資格標準)更多是與申請企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和其所承擔的社會責任相關，與保護稀土等沒有直接關聯(lián)，不應與出口配額混為一談。最后，專家組盡管支持中國可援引第20條，但以中國提供的證據(jù)不符該條適用條件之要求，裁決上述資格標準違背了《入世議定書》第5.1條和《工作組報告》第83、84條中所作的貿(mào)易權(quán)承諾[4]。

2.5 對本案專家組和上述機構(gòu)裁決失范之檢視

首先，專家組和上訴機構(gòu)的裁決過分地依賴《入世議定書》的文本解釋，人為地割裂了《入世議定書》與《WTO協(xié)定》及其附屬多邊貿(mào)易協(xié)定之間的邏輯關聯(lián)，嚴重損及WTO法制的統(tǒng)一性和完整性。

與“原料案”一樣，專家組在本案中恪守的仍是以約文內(nèi)容規(guī)定為準的解釋基調(diào)。在此基調(diào)下，一項具體的入世承諾能否引用GATT第20條進行抗辯，取決于二者之間是否存在明確的文本關聯(lián)。由于本案涉及的中國《入世議定書》第11.3條不僅缺乏如第5.1條中“在不損害中國以符合《WTO協(xié)定》的方式管理貿(mào)易權(quán)利的情況下”的文本表述，而且還對自身可援引的例外范圍做出特別的限制，即要求中國“應取消對出口產(chǎn)品的全部稅費，除非(unless)本議定書附件6中有明確規(guī)定或按照GATT第8條的規(guī)定適用”，故專家組認為該表述實際已將中國所主張的GATT第20條排除在外。相比專家組，上訴機構(gòu)雖強調(diào)二者之間的關聯(lián)需逐案分析，但其最終的裁決還是落入倚重第11.3條“文本沉默”的窠臼。而且，上訴機構(gòu)還憑《入世議定書》第1.2條中“組成部分”(an integral part)的用語就得出《入世議定書》與《馬拉喀什協(xié)定》關系僅限于“整體層面”的判斷，顯然也是犯了“死摳字眼”的教條主義錯誤。事實上，中國《入世議定書》作為中國與WTO議定的加入條件，其所規(guī)定的各種“超WTO義務”(WTO-Plus obligations)涵蓋了《馬拉喀什協(xié)定》及其附件中所涉及的各種事項，它們依據(jù)《入世議定書》第1.2條不僅構(gòu)成前文專家組所指的狹義的《WTO協(xié)定》的“組成部分”，而且也構(gòu)成包含各附件在內(nèi)的廣義的《WTO協(xié)定》的“組成部分”，否則很難詮釋中國為什么可以在無需一一加入各附件協(xié)議的情形下，這些協(xié)議就能自動對其生效。換言之，《入世議定書》的具體條款按其調(diào)整內(nèi)容可被視為與之相關的各附件協(xié)議的組成部分，它們在內(nèi)容上應屬同一個文件體系，相互間的權(quán)利和義務是不可分離的。然而令人引以為憾的是，本案中專家組和上訴機構(gòu)卻將兩者割裂開來，始終信奉《入世議定書》唯有通過具體條文的指引才能與其他多邊貿(mào)易協(xié)定建立聯(lián)系的立場。這種純粹的文本主義解釋方法無疑會損及和破壞WTO規(guī)則的統(tǒng)一性和完整性。

其次，專家組和上訴機構(gòu)的裁決未能很好地區(qū)分《入世議定書》與《WTO協(xié)定》及其附屬協(xié)定在條約性質(zhì)上的差別，無視中國締結(jié)《入世議定書》的真實意圖，大大減損了中國在議定書下本應有的合法權(quán)利。

在本案中，專家組和上訴機構(gòu)一再強調(diào)法律解釋的目的是找出WTO各成員的“共同意圖”，不應限于某個成員的“個別意圖”。這種論斷之于WTO體制中的多邊貿(mào)易協(xié)定是正確的。因為這些多邊協(xié)定均以一攬子的方式談判達成，確實存在著各成員的意圖相互作用直至形成一種“共同意圖”的過程，故而很難厘定單個成員意圖所發(fā)揮的作用。然而，中國《入世議定書》作為中國為一方，WTO為另一方所締約的雙邊條約，顯然區(qū)別于旨在為所有WTO成員創(chuàng)設一般性行為規(guī)范的多邊貿(mào)易協(xié)定，其目的不在于為WTO“造法”，而是為明確和細化中國在《WTO協(xié)定》及其附件下的義務(包括各種“超WTO義務”)與其他WTO成員方整體進行的一次權(quán)利義務的交換。所以面對這樣一種特殊情況，WTO理應充分尊重中國加入時的真實意圖。就以《入世議定書》第11.3條為例，盡管目前沒有關于其如何被締結(jié)的歷史資料，但鑒于權(quán)利義務平衡是指導中國入世談判工作的基本原則[8]，我們不難發(fā)現(xiàn)當時中國代表在接受第11.3條要求時肯定是有著希望通過保留相關例外權(quán)利來實現(xiàn)平衡的締約意圖。換言之，如果中國代表在明確得知條款間沒有文本聯(lián)系用語就會喪失援引GATT例外權(quán)利時，那他們必會同第5.1條一樣在第11.3條加上與GATT對接的文本用語或者拒絕接受。而中國當時之所以沒有這樣做，絕非如專家組所分析的是中國與其他WTO成員方有意達成的一種謹慎平衡(careful balance)，其恰恰是中國認為第11.3條作為GATT規(guī)制出口稅條款的“組成部分”是不證自明的。事實上，與“原料案”不同，中國的這一認識在此次“稀土案”中確也得到一專家組成員的首肯。該成員為此專門表達了自己的獨立觀點，認為《入世議定書》第11.3條是GATT第2條和第11.3條的自然延伸，其無需為援引GATT第20條另作說明[4]。不過，專家組和上訴機構(gòu)的最終裁決還是無視《入世議定書》的雙邊條約屬性和中國固有的締約意圖，對之采取了類同一般多邊條約慣用的“共同意圖”為準的解釋方法，沒有進一步考究文本缺失或不明確措施背后的締約方意圖。這種“強人所難”的解釋顯然置中國在出口稅承諾上陷于權(quán)利和義務嚴重失衡的被動局面，極大地減損了中國作為WTO成員本應有的合法權(quán)益。

最后，專家組和上訴機構(gòu)的裁決在涉及《入世議定書》相關疑義部分的解釋上過于主觀隨意，前后矛盾，令人難以信服。

以上訴機構(gòu)為例，其對中國《入世議定書》第1.2條中的“《WTO協(xié)定》”范圍的界定可謂“飄忽不定”：先是附和專家組裁決這里的“《WTO協(xié)定》”應為不包括附件(多邊貿(mào)易協(xié)定)的《馬拉喀什協(xié)定》，而后又改稱這種界定并不必然排除這些多邊貿(mào)易協(xié)定在某些情況下會落入“《WTO協(xié)定》”的范圍，最后又轉(zhuǎn)而主張“《WTO協(xié)定》”兼具廣義和狹義兩種含義，是否包含附件中的多邊協(xié)定對理解《入世議定書》條款同《WTO協(xié)定》的關系作用有限，并不重要。這種三易其口，前后不一的解釋頗為隨意，不合常理[9]。再者，專家組和上訴機構(gòu)對《入世議定書》第11.3條中“沉默即棄權(quán)”的推定也令人匪夷所思。且不說這種推定與國家非經(jīng)其同意不承擔義務的國際法原理背道而馳，單就這種推定本身將貿(mào)易自由化的特定承諾確定為比WTO基本原則更為“神圣”的義務就十分的荒謬可笑。因為根本沒有任何成員被期待會為貿(mào)易自由化不惜一切代價。筆者認為，在WTO對《入世議定書》與GATT關系尚未定論的現(xiàn)實情形下，專家組和上訴機構(gòu)應務實依“遇有疑義，從寬解釋”(in dubio mitius)的條約解釋習慣，采取有利于條約義務一方(中國)的方法來解釋條約文本沉默的含義。誠如本案中三個第三方成員(巴西、阿根廷和俄羅斯)在聽證會上所強調(diào)的，文本沉默并不必然是決定性的，在大家都平等享有WTO提供的例外抗辯權(quán)利下，倘有成員想放棄這一權(quán)利，則其必會將此意圖明確表示出來。在第11.3條沒有類似明確放棄用語的情況下，專家組和上訴機構(gòu)卻做出了加重中國一方責任的解釋，無疑剝奪了中國本應有的通過GATT一般例外保護其核心價值的權(quán)利。這種裁決不僅對中國，也對那些在議定書中同樣未做出權(quán)利放棄承諾的其他加入成員而言，都是相當不公的。難怪乎，此蠻橫裁決一經(jīng)做出就招致國際社會的強烈質(zhì)疑，眾多學者紛紛撰文揭露和批判之，要求訴諸國際公正輿論，討回公道[10]。

3 完善中國自然資源出口管制的法律對策：基于本案之反思

盡管“稀土案”中DSB過于僵化、機械的文本解釋令人詬病，且得出的結(jié)論對中國亦有諸多不公之處，但其所暴露出的中國資源出口管制法規(guī)的立法疏漏與實施缺陷頗值深思。中國政府也在敗訴后表示將認真評估WTO裁決，并根據(jù)WTO爭端解決程序規(guī)則妥善做好案件后續(xù)的執(zhí)行工作。2015年1月1日和5月1日，中國分別取消了實行16年的稀土出口配額與出口稅，表現(xiàn)出一個負責任貿(mào)易大國應有的擔當。然而，較之裁決的執(zhí)行，筆者認為中國當前更應深入地反思和汲取這場“稀土保衛(wèi)戰(zhàn)”失利的教訓，努力從WTO法和國內(nèi)法兩個層面推動當前自然資源出口管制秩序的完善，以懲前毖后，避免類似敗訴案件的重現(xiàn)。具言之，這些可供選擇的對策有：

3.1 請求部長級會議/總理事會對GATT與新成員的《入世議定書》關系做出統(tǒng)一的解釋，并將單獨設立的出口稅承諾納入GATT減讓表

無論是“原料案”還是“稀土案”，中國之所以接連敗訴，其因在于無法援引GATT的例外條款以作辯護。而中國之所以未能援引，則源于專家組和上訴機構(gòu)對中國《入世議定書》與GATT“各自為政”的錯誤定位及對《入世議定書》第11.3條指引措辭缺失的主觀推論。事實上，《入世議定書》關乎新成員在WTO中的權(quán)利和義務，對于這樣重大的問題，僅憑DSB運用條約解釋的方法來解決是不合適[11]。而且，加入成員的《入世議定書》本為《馬拉喀什協(xié)定》的一部分，依《馬拉喀什協(xié)定》第9.2條，對其與附屬多邊貿(mào)易協(xié)定解釋的權(quán)力不屬于DSB，而屬于部長級會議和總理事會的職權(quán)。因此，專家組和上訴機構(gòu)的前述解釋充其量也只是權(quán)宜之計，不具有普適性。特別地，隨著WTO加入成員的不斷增加和《入世議定書》數(shù)量的持續(xù)增長，倘WTO再任憑DSB這種個案解釋意見的泛化，則勢必會引發(fā)更多新老成員之間權(quán)利義務的不平衡，造成WTO規(guī)則適用的碎片化，故從體制上明確《入世議定書》與GATT之關系亟顯必要。作為WTO最大的加入成員方和首個因《入世議定書》適用爭端而遭不利法律后果的國家，中國應有能力和動力聯(lián)合其他加入成員要求WTO部長級會議或總理事會履行《馬拉喀什協(xié)定》第9.2條賦予的法定職權(quán)，對《入世議定書》與《WTO協(xié)定》及附屬的多邊貿(mào)易協(xié)定之間的關系做出權(quán)威的解釋，以統(tǒng)一解決GATT第20條對《入世議定書》的可適用問題。

除了推動WTO盡快澄清《入世議定書》與《WTO協(xié)定》及附屬的多邊貿(mào)易協(xié)定之間的模糊關系，從長遠來看，中國也應該在建立多邊出口稅紀律方面有所作為。近年來，各國對自然資源獲取和控制權(quán)的爭奪日漸白熱化，出口稅在資源貿(mào)易上的調(diào)控作用日益為進出口雙方所關切。然而，現(xiàn)行的WTO法在成員出口稅的規(guī)范上呈現(xiàn)兩個極端：一方面對很多原始成員“放得過開”，容許他們可以不受約束地征收出口稅；另一方面則對包括中國在內(nèi)的加入成員 “統(tǒng)得過死”，不允許其對出口稅約束承諾尋求例外。這種“體制性”缺陷對中國等后加入成員而言顯然是不公平的。因此，作為自然資源的進出口大國，中國應建議并引領WTO采用進口稅的管理模式展開對出口稅約束的談判和規(guī)范，并充分考慮其對資源國家的特殊作用，允許成員的所有出口稅承諾不僅都能像進口稅那樣適用GATT例外條款，而且還可依法定期進行修改或撤回。惟其如此，才能使加入成員在自然資源出口水平上擁有一定自主權(quán)，以防成員在《入世議定書》項下所作的取消資源出口稅的承諾被永久地固定成WTO法下的不可變更的義務。

當然，上述的出口稅規(guī)則關乎各方重大貿(mào)易利益，絕非中國聯(lián)合其他加入成員的努力即可完成，尚需與其他成員的不斷談判才能最終在WTO法中得以確立，短時恐難以實現(xiàn)。故就當下而言，筆者建議中國還可以嘗試學習俄羅斯模式，將《入世議定書》第11.3條中的出口稅承諾納入到GATT框架內(nèi)，即在已有的GATT減讓表中增設有關出口稅減讓的承諾，以間接享有GATT例外條款提供的保護空間。雖然出口稅并沒有被列入各國應承擔減讓義務的減讓表中。但由于成員方在減讓表中增設出口稅約束承諾是一種主動的關稅減讓承諾，不會打破各成員先前經(jīng)入世談判達成的權(quán)利和義務的平衡，故而可避免修改《入世議定書》所引發(fā)的冗長程序和各種不確定問題，是一個相對簡單和有效的辦法。不過，在已加入成員的GATT減讓表下增設出口稅減讓畢竟屬于嗣后行為，其究竟是依《WTO協(xié)定》第9條“決策”還是第12條的“加入”程序進行，尚需中國等其他成員與WTO進行協(xié)商和明確。

3.2 重視DSB的裁決思路，根據(jù)GATT/WTO相關規(guī)則進一步修改現(xiàn)行的出口管制法規(guī)

中國有關自然資源出口的管制立法大致可分為三個層次，一是以《對外貿(mào)易法》為主的全國人大立法；二是以《進出口關稅條例》、《進出口貨物貿(mào)易管理條例》為主的國務院行政法規(guī)；三是以財政部、商務部、工信部和國土資源部等部委制定的相關規(guī)章及規(guī)范性文件。這些法律法規(guī)雖各有效用，但與GATT/WTO規(guī)則相比尚存差距，有的甚至在條文表述上背離WTO規(guī)則要義而在爭端解決中屢屢授人以柄。本案就是一個典型的例證，當申訴方提出了5種不同的替代措施以駁斥中國出口稅不具備保護稀土之“必需”性時，盡管中國做了回應，且辯解它們只有與出口稅相結(jié)合才能有更好的保護效果，但其之后提供的佐證材料都是一些“指南”、“綱要”或者“計劃”之類的政策性文件，普遍缺乏可操作性與強制性，加之這些文件在內(nèi)容上都圍繞如何促進稀土產(chǎn)業(yè)和經(jīng)濟的發(fā)展，與環(huán)保目標無涉，以致專家組和上訴機構(gòu)對其證明力不予認可。足見，在日后涉及資源政策及出口管制的部門法令起草與規(guī)劃中，中國務必要充分了解WTO法律中與之相關的要求，適時參鑒DSB以往的裁決思路及其在一些判例中所做的重要解釋，明確管制措施的目的是環(huán)境、資源保護和可持續(xù)發(fā)展，并能合理解釋該措施與其希望達成的上述目標之間的內(nèi)在關聯(lián)。

3.3 加強資源開采環(huán)節(jié)的法律管控，提高現(xiàn)行資源稅的征收標準

WTO的宗旨就是要促進貿(mào)易自由和維護貿(mào)易公平，反對一切非法的貿(mào)易限制和保護。“稀土案”的出現(xiàn)再度表明一國為保護環(huán)境在資源貿(mào)易環(huán)節(jié)設置出口限制往往得不償失，很容易成為他人攻擊的“靶子”而陷入敗訴泥潭。這是因為實踐中DSB對GATT第20條適用條件的要求極其嚴格，其不僅逐條、逐款解釋，甚至是逐“字”剖析的。這使得成員方希望借用該例外條款來達到環(huán)保目的幾無可能[12]。再者，不管稀土用于出口還是內(nèi)銷，其對環(huán)境的污染本無二致。那種認為唯有通過限制出口貿(mào)易才能遏制稀土大量開采和減少環(huán)境破壞的邏輯也是站不住腳的。因此，中國若要從根本上治理稀土開采引發(fā)的環(huán)境污染，又想避免“冒WTO義務之不韙”，比較明智之舉就應該將管制的重心從出口轉(zhuǎn)向生產(chǎn)環(huán)節(jié)。這其中除了采取較先前更嚴格的管控措施(如統(tǒng)一資源開采權(quán)、推行開采配額、控制開采總量)和更嚴厲的打擊措施(如針對私挖亂采)等以“限產(chǎn)保價”外，還應借鑒發(fā)達成員方在保護環(huán)境與可耗竭自然資源方面的成功經(jīng)驗，大幅提高稀土資源稅以讓國內(nèi)外開采、購買稀土的企業(yè)承擔起整治和恢復環(huán)境生態(tài)的成本。如所周知，中國以往雖也對稀土開征資源稅，但長期沿用的是“從量征稅”方式，稅率由各地方制定，平均不超過15%，與發(fā)達國家平均30%的資源稅率相比差距甚遠。即使2015年5月1日改為“從價征稅”后有所提高，但輕稀土的資源稅率最高的才11.5%，中重稀土才27%?？梢姡袊⊥临Y源稅的征稅標準普遍偏低，其對稀土國內(nèi)開采和消費的限制效果與調(diào)控作用依舊難以彰顯。故筆者主張中國仍有空間效仿發(fā)達國家的做法，進一步提高和從嚴稀土資源稅的征稅標準。此舉具有“一石二鳥”之功效：不僅不會對當前稀土出口造成太大的沖擊，而且還能在不違背WTO數(shù)量禁止原則下提升稀土對外的售價，從源頭上結(jié)束中國稀土長期因“白菜價”而對外形成的“過度貿(mào)易”狀態(tài)，保護稀土戰(zhàn)略性資源和促進稀土產(chǎn)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

3.4 確保對資源內(nèi)外需求企業(yè)管制一致，優(yōu)化出口許可管理

WTO允許的出口限制措施很強調(diào)內(nèi)外實施的平等，但上已述及，中國對稀土出口配額的分配明顯要嚴于對國內(nèi)生產(chǎn)與消費總量的限制，再加上先前的出口稅，其結(jié)果自然滋長了國內(nèi)企業(yè)提取和優(yōu)先使用稀土的特權(quán)。為此，無論中國作何舉證都很難令專家組信服其措施的公正性。筆者認為，盡管GATT第20條g款并未要求成員方對國內(nèi)生產(chǎn)或消費的限制與對出口的限制完全等效，但專家組的裁決思路已啟發(fā)我們：一項出口管制措施對特定自然資源國內(nèi)外消費限制的效果差異將成為檢驗該措施是否合符g款例外的關鍵標尺。進言之，一項宣稱出于環(huán)保的出口管制措施，若其施行的效果總給人有保護國內(nèi)企業(yè)而歧視境外客戶之嫌疑，則很難在WTO勝訴。因此，中國從中得到的另一個教訓就是在制定相關產(chǎn)品出口政策、法令的時候，不光要落實最惠國待遇原則，還應重視國民待遇原則，以確保一項出口管制措施實施時能有與之效果等同的國內(nèi)限制措施相配合，做到內(nèi)外一致。惟其如此，我們對出口的管制才不會對境外企業(yè)構(gòu)成任意或不合理的歧視，從而滿足GATT第20條的援引條件。

為此，盡管中國此次在“稀土案”中再遭敗訴，但這并不意味著中國從此就得取消對稀土出口的所有管制。比如，中國還可以繼續(xù)保留出口許可證并優(yōu)化之，包括將原配額申請的環(huán)保、勞動、質(zhì)量等國內(nèi)管理要求一并加入許可證申領環(huán)節(jié)，同時加強稀土出口的國內(nèi)管理標準。此外，也可按照稀土與國防安全的重要程度分別發(fā)放軍用和非軍用稀土許可證，或者按照資源稀缺程度、應用前景不同、開采生產(chǎn)污染程度等標準將稀土分為禁止出口類與限制出口類加以發(fā)放[13]?？傊?，雖然中國當前停止實施稀土配額和出口稅政策，但中國仍可在加強稀土等自然資源開采管控的同時，采取符合GATT第20條“內(nèi)外限制”相一致的方式對其出口貿(mào)易進行必要和適度的管制。

4 結(jié) 語

“稀土案”是繼“原料案”之后，中國在WTO框架內(nèi)嘗試尋求資源出口管制措施正當性支持的又一次失利。該案在涉及GATT第20條與《入世議定書》具體條款適用問題上對中國做出的不公裁決不僅對中國，而且對其他WTO加入成員而言都是一種不折不扣的歧視，嚴重損及了WTO法律制度的完整性和公平性，如不予以糾正，則長久以往可能會導致自由貿(mào)易和可持續(xù)發(fā)展的“雙輸”。然“痛定思痛”，“稀土案”也再一次暴露出中國自然資源出口管制法規(guī)的立法疏漏與實施缺陷。是故，作為WTO最大的加入成員方和負責任的發(fā)展中貿(mào)易大國，中國當以此案為契機，在保障全球自然資源可持續(xù)貿(mào)易發(fā)展上有所作為：一方面要“兼濟天下”，積極參與WTO的規(guī)則建設，從全體加入成員的利益出發(fā)推動WTO就GATT與《入世議定書》的適用關系做出統(tǒng)一的解釋，盡早建立起公平、合理的出口稅約束紀律，使WTO法成為名副其實的“模范國際法”；另一方面應“獨善其身”，認真總結(jié)和反思自身自然資源出口管制法規(guī)與WTO法之差距，并通過修改相應的條款、加強開采管控、提高資源稅、強化國內(nèi)開采和消費的限制及優(yōu)化許可證管理等系列方式加以完善，使資源的出口管制措施既能符合WTO規(guī)則又能達致確保本國經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展之目的。

(編輯：徐天祥)

References)

[1]The Appellate Body. China-Measures related the exportation of various raw materials,WT/DS394，395，398/AB/R[R/OL].(2012-01-30)[2016-01-02].https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/find_dispu_documents_e.htm.

[2]林晨音.商務部稱中國稀土儲備只能維持20年[N].法制晚報,2010-10-17(4).[LIN Chenyin.The Ministry of Commerce of P.R. China asserts rare earth reserves can only be sustained for 20 years [N]. Legal Mirror, 2010-10-17(4).]

[3]馬連良.中國稀土出口配額和關稅制度的調(diào)整策略[J].科學與管理,2013,33(6):76-77.[MA Lianliang.China’s strategy on the ajustment of the rare earth duty and quater[J]. Science and managment, 2013,33(6):76-77.]

[4]PANEL.China-Measures related to the exportation of rare earths,tungsten and molybdenum (WT/DS431,DS432,DS433/R [R/OL].(2014-03-26)[2016-01-03].https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/find_dispu_cases_e.htm#results.

[5]The Appellate Body. China-Measures related to the exportation of rare earths, tungsten and molybdenum (WT/DS431,DS432,DS433/AB/R) [R/OL].(2014-08-07)[2016-01-03].https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/find_dispu_cases_e.htm#results.

[6]秦婭.論WTO出口稅制度的改革：自然資源主權(quán)、經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境保護[J].清華法學,2013,7(2):125.[ QIN Ya. On the reform of the export duties system of WTO: the sovereignty of natural resources, economic development and environmental protection [J].Tsinghua law journal,2013,7(2):125.]

[7]The Appellate Body. Brazil-Measures affecting imports of retreated tyres,WT/DSss2?AB/R, [R/OL].(2007-12-17)[2016-01-03].https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/find_dispu_cases_e.htm#results.

[8]王毅.世紀談判：在復關/入世談判的日子里[M].北京：中共中央黨校出版社,2007:190.[WANG Yi.Century negotiations: in the days involved with GATT/WTO [M].Beijing: CPC Central Party School Press, 2007:190.]

[9]馮雪薇.從稀土案看上訴機構(gòu)建立判例糾錯制度的必要性與可行性[J].國際經(jīng)濟法學刊,2015,22(1):16.[FENG Xuewei.On the necessity and feasibility of self-correction of the appellate body’s previous decisions from the perspective of China-Rare earths case[J].International economic law journal,2015,22(1):16.]

[10]陳安.對外學術(shù)交流中的幾個“大忌”[N].光明日報,2015-07-31(4).[CHEN An. Some big taboos during foreign academic exchanges [N].Guangming daily, 2015-07-31(4).]

[11]劉敬東.論加入議定書在WTO法律體系中的定位 [J].國際法研究,2014(2):102.[LIU Jingdong.The legal status of ‘a(chǎn)ccession protocols’ in the WTO legal system[J].Chinese review of international law,2014(2):102.]

[12]李居遷.WTO貿(mào)易與環(huán)境法律問題[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,2012:53.[LI Juqian. The legal issues of trade and environment under the WTO [M].Beijing: Intellectual Property Press, 2012:53.]

[13]楊宏. WTO對中國稀土初裁結(jié)果及完善稀土出口管理的思考 [J].國際貿(mào)易,2014(9):42.[YANG Hong. The WTO’s preliminary judgment result about the case of China-Rare earths and the thinking about improving the management of the export of rare earth[J].International trade,2014(9):42.]

盛亦男.流動人口居留意愿的梯度變動與影響機制[J].中國人口·資源與環(huán)境，2017,27(1)：128-136.[SHENG Yinan.Gradient effect and influence mechanism of migrant’s residence preference[J].China population, resources and environment, 2017,27(1):128-136.]

The case of China-rare earths under WTO and improvements of China’s natural resources export control system

CHENBin-bin

(Law School, Huaqiao University, Quanzhou Fujian 362021, China)

The case, China-Rare Earths under WTO, which attracted worldwide attentions, finally came to an end on August 7，2014. China lost the case again like it did in China-Raw Materials Case. The Reports of the Appellate Body supported most of the complainants’ complaints. The Appellate Body once again refused the availability of Article XX of the GATT1994 to China’s Accession Protocol; hereby the Appellate Body confirmed that China’s imposition of export duty and export quotas on rare earths, Tungsten and Molybdenum violates the relevant WTO rules and its promises in Accession Protocol. As a resources import & export nation, China should summerize and introspect the frustrated lessons of the war of defending Chinese rare earths, which are beneficial to eliminate the dilemmas of export-control measures encountered under WTO and avoid the reappearance of such lost cases, during the present epoch in which natural resources trade disputes (especially the export control issues) constantly arise and the WTO dispute settlement mechanism is becoming more and more popular. Based on this argument, the article probes into the contentious issues of China-Rare Earths case and the rulings of the DSB with case study, text analysis, historical analysis and comparative analysis, which finds that there are some problems in the trial, such as rigid interpretation, ignoring the intention of China’s contraction, arbitrariness and contradictions. Meanwhile, the case also indicates the omissions and drawbacks in China’s export control legislation. Consequently, the article suggests that China should, firstly, ask the ministerial conference or the General Council for unified interpretation of GATT and China’s Accession Protocol, incorporating the export duty commitments into the schedule of concessions; secondly, attach importance to the existing ruling intention of DSB, and modify the export control legislation according to WTO rules; thirdly, strengthen legal control of resources exploitation, and increase the standard of resource tax collection; the last but not least, ensure the unified regulation of the domestic and foreign resources-demanding enterprises, optimizing the export license administration, making efforts to consummate the regulation of natural resources exportation from the two aspects of WTO law and domestic laws, and enable the natural resources export control of China not only meets the rules of WTO, but also could insure the sustainable development of domestic economy.

the case of China-Rare Earths; natural resources; export duty; export quotas; GATT/WTO

2016-08-10

陳斌彬，博士，副教授，主要研究方向為國際經(jīng)濟法、國際環(huán)境法。E-mail:xmucbb@sina.com。

國家社會科學基金項目“WTO擴散效應研究”(批準號：12CFX109)；2012年華僑大學“哲學社會科學青年學者成長工程”(批準號：12SKGC-QT15)；2016年福建省高等學校新世紀優(yōu)秀人才支持項目。

D996.1

A

1002-2104(2017)01-0120-08

10.3969/j.issn.1002-2104.2017.01.014