于曉鑫

中央民族大學(xué)法學(xué)院，北京 100081

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承繼共同正犯的域外考察與域內(nèi)反思

于曉鑫

中央民族大學(xué)法學(xué)院，北京 100081

因?qū)卜副举|(zhì)認(rèn)識(shí)不同，各國(guó)對(duì)承繼共同正犯肯否不一。當(dāng)理論差異可能影響司法實(shí)踐，就需對(duì)其梳理總結(jié)。討論承繼共同正犯，德日為最佳域外考察對(duì)象。德國(guó)對(duì)其存在與否仍有爭(zhēng)議，以否定派為主；日本有純粹肯定說(shuō)、修正肯定說(shuō)、純粹否定說(shuō)、修正否定說(shuō)、中間說(shuō)。從行為一體性看，肯定說(shuō)最合理，但純粹肯定說(shuō)不符合實(shí)踐要求，因此借鑒德日同時(shí)應(yīng)總結(jié)我國(guó)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，完善修正肯定說(shuō)。

承繼共同正犯；域外考察；域內(nèi)反思

一、承繼共同正犯定義

關(guān)于承繼共同正犯的定義眾說(shuō)紛紜：“先行者已實(shí)施部分行為，但該行為終了前后行者以共同實(shí)行意思參加實(shí)行”；①“先行者實(shí)行行為部分終了，后行者認(rèn)識(shí)其間情況后有共同加工的意思加工于事后行為”②；“某正犯在一定犯意支配下，完成部分犯罪行為后又取得另一正犯同意共同實(shí)行完畢”③。

各定義區(qū)別源于對(duì)共同犯罪本質(zhì)認(rèn)識(shí)不同。若采犯罪共同說(shuō)，后行者需接續(xù)承擔(dān)責(zé)任，就整個(gè)犯罪成立共同正犯；若采行為共同說(shuō)，否定承繼行為本身有責(zé)任接續(xù)承擔(dān)意思，僅就介入后部分成立共同正犯。

筆者傾向后者，故本文所談“承繼共同正犯”指先行者行為開始到結(jié)束過(guò)程中，二者達(dá)成共同行為合意，就后行者介入后部分成立共同正犯。

二、域外考察

(一)德國(guó)

德國(guó)有學(xué)者肯定了承繼共同正犯的存在，如李斯特等；也有學(xué)者持否定態(tài)度，如梅耶等。

肯定派認(rèn)為，成立承繼共同正犯需滿足一個(gè)前提：犯罪行為從開始到完結(jié)，二者對(duì)可能結(jié)果有溝通了解，其內(nèi)容即成立共同正犯責(zé)任基礎(chǔ)，不論通謀或偶然。

否定派認(rèn)為，只有先行者為完成犯罪而與他人共同實(shí)施行為，才有承繼共同正犯。即后行者需與先行者一起實(shí)施，若其介入前先行者已實(shí)現(xiàn)犯罪，則無(wú)共同正犯后行者至多為從犯。

筆者認(rèn)為，肯定派僅就所謂“溝通了解”即認(rèn)定成立承繼共同正犯，未免過(guò)于強(qiáng)調(diào)主觀因素。相比之下否定派同時(shí)兼顧主客觀，思慮更周全。目前德國(guó)主流學(xué)說(shuō)正是否定說(shuō)，其考慮到刑罰的嚴(yán)謹(jǐn)性，嚴(yán)格遵守罪刑相適應(yīng)原則。

(二)日本

日本派別劃分明確：純粹肯定說(shuō)、修正肯定說(shuō)、純粹否定說(shuō)、修正否定說(shuō)、中間說(shuō)。

純粹肯定說(shuō)從完全犯罪共同說(shuō)角度，認(rèn)為二者對(duì)全部行為成立共同正犯，先行者行為及其結(jié)果由二者共同承擔(dān)，這是由于一罪的一體性與不可分割性。

修正肯定說(shuō)兼顧形式結(jié)合犯，如“強(qiáng)盜強(qiáng)奸罪”即強(qiáng)盜罪與強(qiáng)奸罪的形式結(jié)合犯，與強(qiáng)盜罪對(duì)比，二者聯(lián)系程度不同④。依純粹肯定說(shuō)，在先行者行為有傷害結(jié)果的強(qiáng)盜罪中后行者奪取錢財(cái)成立共同正犯；依日本刑法后行者責(zé)任范圍僅限搶劫。故若完全依純粹肯定說(shuō)，在此可能判斷有誤，即純粹肯定說(shuō)存在漏洞。

純粹否定說(shuō)從部分犯罪共同說(shuō)角度，認(rèn)為僅就介入后部分成立共同正犯。后行者認(rèn)識(shí)到先行者行為但未實(shí)施的，因不可能有目的地支配先行者行為，不應(yīng)對(duì)其前行為承擔(dān)責(zé)任。

修正否定說(shuō)修兼顧實(shí)質(zhì)結(jié)合犯，后行者通常無(wú)需就先行者行為擔(dān)責(zé)，但若其行為承繼、利用先行者行為，須就此做出刑法評(píng)價(jià)。

中間說(shuō)承認(rèn)承繼共同正犯，主張個(gè)別處罰。筆者認(rèn)為中間說(shuō)可概括為同罪不同罰，與一般刑罰原則相悖，缺乏實(shí)踐可能性：何時(shí)同罪同罰？同罪不同罰時(shí)如何確定承繼共同正犯量刑？此說(shuō)用于實(shí)踐，會(huì)對(duì)現(xiàn)有刑法制度有很大沖擊。

三、域內(nèi)反思

我國(guó)理論有純粹肯定說(shuō)、修正肯定說(shuō)、中間說(shuō)。

從實(shí)行行為一體性看，肯定說(shuō)是不二之選。純粹肯定說(shuō)過(guò)于強(qiáng)調(diào)主觀意思，劃定責(zé)任范圍缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，忽視共同責(zé)任與個(gè)人責(zé)任歸責(zé)原則差異。但相比否定說(shuō)其瑕疵較小，可作為原則性方式由修正說(shuō)彌補(bǔ)。

首先，日本修正肯定說(shuō)不符合我國(guó)國(guó)情，但有借鑒意義：后行者對(duì)先行者行為擔(dān)責(zé)有前提：一是后行者需認(rèn)識(shí)到先行者的行為結(jié)果；二是先行者行為效果仍在繼續(xù)，且后行者主觀上存在積極利用的意思，二者缺一不可。

其次，二者合作實(shí)現(xiàn)犯罪，先行者行為對(duì)后行者構(gòu)罪影響較大時(shí)須存在意思與實(shí)行行為的共同。

此外，不能忽略范圍問(wèn)題。判斷后行者責(zé)任范圍應(yīng)以主觀認(rèn)識(shí)為限，若其對(duì)先行者行為性質(zhì)、結(jié)果認(rèn)識(shí)不足或無(wú)意利用，不能對(duì)該部分認(rèn)定共同正犯。

總之，承繼共同正犯問(wèn)題上司法實(shí)踐與理論不同步。肯定說(shuō)合理，但純粹肯定說(shuō)缺乏實(shí)踐性，因此我國(guó)應(yīng)在借鑒德日刑法同時(shí)不斷總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，完善相關(guān)理論，找到一種合適方式彌補(bǔ)缺陷，逐步完善我國(guó)刑法理論和制度。

[ 注 釋 ]

①大塚仁.刑法概說(shuō)[M].馮軍譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003：250.

②馬克昌.比較刑法原理[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2002：691.

③陳興良.本體刑法學(xué)[M].北京：商務(wù)印書館，2001：535.

④[日]大谷實(shí).刑法總論[M].黎宏譯.北京：法律出版社，2003：129.

[1]大塚仁.刑法概說(shuō)[M].馮軍譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003：248-256.

[2]馬克昌.比較刑法原理[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2002：651-702.

[3]陳興良.本體刑法學(xué)[M].北京：商務(wù)印書館，2001：535-542.

[4]儲(chǔ)槐植.美國(guó)刑法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2005：52-77.

[5]大谷實(shí).刑法總論[M].黎宏譯.北京：法律出版社，2003：123-132.

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A

2095-4379-(2017)19-0255-01

于曉鑫(1995-)，女，漢族，遼寧丹東人，中央民族大學(xué)法學(xué)院。