張志鼎

（210024 南京師范大學法學院 江蘇 南京）

合伙企業(yè)的虧損分擔制度分析
——比較《民通意見》與認繳承擔制

張志鼎

（210024 南京師范大學法學院 江蘇 南京）

一、《合伙企業(yè)法》與認繳分擔虧損制的比較

有人就“以實繳分擔虧損制度的優(yōu)勢”提出了下述觀點：在合伙企業(yè)創(chuàng)立之初，合伙人大多的經濟能力不強，沒有足夠的資金投入到合伙企業(yè)的運行中。如果按照認繳的比例承擔責任的話，合伙人會出于不敢承擔高額責任的顧慮不敢認繳太多的出資額，因而也限制了合伙人向合伙企業(yè)投資的動力。如果按照實繳比例分擔責任，也就限定了分擔虧損的風險，這樣就不會打消投資到合伙企業(yè)中的熱情。

上述觀點忽略了“合伙協議沒有約定或者約定不明”這樣的一個前提要件和合伙企業(yè)建立之初合伙人主觀的心理狀態(tài)。

在合伙企業(yè)建立過程中最為重要的一點即是簽訂合伙協議。如果合伙人在訂立合伙協議的過程中考慮到了合伙企業(yè)的運行可能出現虧損這樣的一種可能性，那么出于訂立協議時的各自的利益必然會在合伙協議中約定明確，而不會刻意不約定明確從而適用《合伙企業(yè)法》規(guī)定的實繳分擔制度。因此，上述觀點中主觀猜測以認繳比例分擔虧損會打消合伙人認繳和投資積極性的說法是錯誤的。合伙人既然沒有考慮到合伙企業(yè)會虧損這樣的一種可能性，也就不可能考慮到以何種比例分擔責任，更不可能考慮到打消投資積極性這種可能。

筆者認為虧損分擔的這一時刻，我們已經無法準確探求合伙人建立合伙企業(yè)時最初的心理狀態(tài)，只能從客觀情況分析分擔虧損的合理性。

以實繳分擔虧損制度，優(yōu)勢在于其考慮了合伙人在分擔責任的這一時刻對于合伙企業(yè)責任的大小和此時承擔虧損的能力和實繳比例對于合伙企業(yè)財產比例的真實反映這三個要素。

首先，筆者認為在合伙企業(yè)財產份額共同共有說的語境下，認繳比例與實繳比例的計算本身就喪失了價值，因而筆者認為在考慮虧損分擔時，不宜采用共同共有說的語境。在合伙企業(yè)財產按份共有說的語境下，合伙人對于合伙企業(yè)的責任的大小應當以其在合伙企業(yè)的財產中的份額作為基礎。《合伙企業(yè)法》第89條規(guī)定：“合伙企業(yè)財產在支付清算費用……的剩余財產，依照本法第33條第1款的規(guī)定進行分配?！边@一條反映了合伙企業(yè)的財產在沒有約定明確的情形下，是以實繳的比例作為合伙企業(yè)財產按份共有的比例。因而，以實繳比例承擔虧損反映了合伙人在合伙企業(yè)財產中的份額以及以份額作為基礎的責任大小。

第二，合伙人在分擔虧損時，如果在合伙企業(yè)出資中，占有的出資份額大，從客觀上可以說該合伙人承擔虧損的能力更強。讓其分擔責任有利于保障債權人的債權得以實現。

第三，以實繳比例清償有利于明確合伙人對合伙企業(yè)財產的實際擁有比例。譬如下例：A和B兩個合伙人分別認繳合伙企業(yè)12萬和4萬元，實繳1萬和4萬，此時出現2萬元債務，債務承擔后，合伙企業(yè)剩余財產3萬元。若按照認繳比例分擔債務，A分擔1萬5千元，B分擔5千元。此時，A在合伙企業(yè)中已經實繳的比例已經全部被分擔虧損，在合伙企業(yè)中的實際財產成為負值（-5000元），這種分擔虧損的方式使得無論是按照實繳比例，還是應繳比例，都難以反映合伙人在分擔損失后實際的財產。 若此時發(fā)生合伙企業(yè)解散，則會發(fā)生剩余財產分配份額上的混亂。在上例中，合伙企業(yè)的剩余財產3萬元的實際享有者應當是B，A享有-5000元的債務。此時，合伙企業(yè)的認繳比例（3:1）無法反映合伙企業(yè)的實際財產份額，實繳比例（1:4）也無法反映合伙企業(yè)財產的份額。根據《合伙企業(yè)法》第89條的規(guī)定，依據實繳的比例來分擔，則不利于B,因為剩余財產35000元（包括債務）均應屬于B，A不應當分得剩余財產，實質上違背了公平正義。如果按照認繳的比例分財產，依然不符合公平原則。如果設立第三種比例，也就是實際財產享有比例，那么未免在立法上出現尾大不掉的現象，在實踐中出現認知混亂的情形，與商法中效率原則相違背。

二、實繳比例分擔責任的兩個問題

實繳比例分擔責任雖然具有上述優(yōu)勢，但這個制度也會伴生兩個問題：

（一）出資不到位合伙人的身份性質

筆者認為此類合伙人主要是以勞動出資者的身份存在于合伙企業(yè)之中，并且在合伙協議中又未明確規(guī)定勞動出資的價值。

因為，對于合伙企業(yè)而言，其本身性質要求其各個共擔風險、共享收益，合伙企業(yè)法中也明確規(guī)定合伙協議不得約定由部分合伙人承擔責任或者由部分合伙人享受利益，此處舉輕以明重，合伙企業(yè)尚不可約定由部分合伙人分擔責任，那么必然也不能在合伙企業(yè)的運行中以實際的出資為零為由不分擔合伙企業(yè)的責任。因而以非勞動的權利出資的合伙人不應當產生部分合伙人承擔責任的情形。

對于以勞動出資的人而言可能由于對于勞動出資未約定明確勞動出資的價值，因而無法準確要求其分擔責任。但我們仍然要分清的是，此處勞務出資者并非實質意義上的為出資者，因而其承擔的責任需要在對其勞務做出正確的估價后再予以評判。

（二）債權人因合伙人認繳出資輕信合伙企業(yè)，最終難以實現其債權

我認為此處應當區(qū)分為兩個問題：

1.債權人是否會因為合伙企業(yè)出資額大而輕信合伙企業(yè)的實力

根據法律規(guī)定，《合伙企業(yè)營業(yè)執(zhí)照》亦并未將合伙企業(yè)全體合伙人的出資額作為營業(yè)執(zhí)照載明內容之一。因而，相對于公司而言，合伙企業(yè)沒有強有力的證據證明其出資額具體是多少，因而交易相對人也不容易輕信合伙企業(yè)的所言的具體出資額，因而也不可能因輕信而錯誤投資遭受債權償還不能的情形。

2.難以實現債權是否與實繳制度相關

實現債權是交易相對人與合伙企業(yè)之間的事情，與合伙人內部之間的關系無關。交易相對人通過請求合伙企業(yè)償還債務，并且由普通合伙人承擔無限連帶責任，從而實現了債務的清償。無論合伙人之間依據的是實繳還是認繳的方式來分擔責任，在合伙人內部分清責任之前，任何普通合伙人都應當承擔無限連帶責任。這項制度已經充分地保護了債權人的利益。如果傾盡所有合伙人之財產均不能償還債務，那么即使是依據認繳比例來承擔責任，依然無法實現債權的清償。認繳與實繳之爭并非這個問題中爭議的內容。

三、小結

《合伙企業(yè)法》規(guī)定的在未約定或者約定不明的情形下按照實繳比例分擔虧損的制度有利于真實反映合伙企業(yè)中財產的比例，使合伙企業(yè)在進行解散等事項的時候維護公平原則。雖然認繳制具有一定的優(yōu)勢，但在實際操作上容易導致財產分配的混亂。因而現有的合伙企業(yè)實繳分擔虧損制度具有一定的合理性。