徐珍珍

云南財(cái)經(jīng)大學(xué)，云南 昆明 650000

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國(guó)際私法中直接適用的法

徐珍珍

云南財(cái)經(jīng)大學(xué)，云南 昆明 650000

隨著日益頻繁的國(guó)際民商事交往，各國(guó)為了保護(hù)本國(guó)的利益，在涉外民商事領(lǐng)域內(nèi)制定了越來越多的強(qiáng)制性規(guī)范，這些強(qiáng)制性規(guī)范就是直接適用的法，直接適用的法成為各國(guó)實(shí)踐中廣為采納的一種制度。雖然我國(guó)已經(jīng)從立法層面上確定了這一制度，但在實(shí)踐中仍然存在與公共秩序保留制度相混淆的現(xiàn)象，并且由于《涉外民事關(guān)系法律適用法》對(duì)于直接適用的法規(guī)定得較為簡(jiǎn)略，使得這一制度在我國(guó)的適用出現(xiàn)若干問題亟待解決。

利益；直接適用的法；強(qiáng)制性規(guī)范；公共秩序保留

一、直接適用的法的背景

“直接適用的法”并不是憑空產(chǎn)生，它的產(chǎn)生是源于兩個(gè)原因：第一，全球經(jīng)濟(jì)危機(jī)的爆發(fā)；第二，兩次世界大戰(zhàn)。

經(jīng)濟(jì)學(xué)家凱恩斯在《國(guó)富論》中曾經(jīng)提出自由市場(chǎng)是一只“看不見的手”，它能推動(dòng)市場(chǎng)價(jià)格降低，進(jìn)而造福社會(huì)。而且由于當(dāng)時(shí)自由契約的理念非常盛行，所以雙方當(dāng)事人很多的合同都是通過意思自治就完成了，國(guó)家并沒有過多的干預(yù)。但是隨著政府的不作為，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)開始慢慢失靈，最終爆發(fā)了全球的經(jīng)濟(jì)危機(jī)。這就是“直接適用的法”產(chǎn)生的背景之一。

不僅如此，隨著兩次世界大戰(zhàn)的爆發(fā)，西方國(guó)家的經(jīng)濟(jì)受到了重創(chuàng)，發(fā)展經(jīng)濟(jì)就成了首要任務(wù)，但是僅僅靠市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)自由發(fā)展顯然是不夠的，政府開始加大對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的控制。所謂經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，正是因?yàn)檎畬?duì)私法領(lǐng)域進(jìn)行了干預(yù)，也造成了“直接適用的法”的產(chǎn)生。①

二、我國(guó)關(guān)于“直接適用的法”在司法實(shí)踐中的缺陷

自“直接適用的法”制度頒布以來，我國(guó)法院已經(jīng)開始意識(shí)到“直接適用的法”的重要性，但是在司法實(shí)踐中法官往往為了選擇“直接適用的法”，其背后的法律依據(jù)牽扯出了公共秩序保留的制度。在司法實(shí)踐中，法官往往沒有注意到“直接適用的法”優(yōu)先適用的問題。但是從法理學(xué)的角度來說，在沒有規(guī)則的情況下才能使用原則，而公共秩序保留顯然是原則，是一個(gè)兜底條款，起的是“安全閥”的作用，而“直接適用的法”是規(guī)則，是應(yīng)該優(yōu)先適用的。所以，筆者認(rèn)為，法官在審判此類的涉外案件中，其審判的法律依據(jù)和邏輯都是值得商榷的。

三、完善“直接適用的法”在我國(guó)司法實(shí)踐中的建議

在長(zhǎng)時(shí)間的司法實(shí)踐中，我們可以看到，法官在處理此類問題時(shí)，經(jīng)常會(huì)把“直接適用的法”與公共秩序保留制度相混淆。

筆者建議，在司法實(shí)踐中首先我們要明確的是兩者的概念，弄清楚公共秩序的概念之后，我們可以知道“直接適用的法”是為了保障法院地國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)以及社會(huì)利益，無須援引沖突規(guī)范，直接適用法院地法的法律規(guī)范。這樣看來，公共秩序保留制度與“直接適用的法”它們的出發(fā)點(diǎn)不同、目的也不同?！爸苯舆m用的法”是為了保障一國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的利益，而公共秩序保留的目的為了除了保障本國(guó)的重大利益之外，還涉及到道德標(biāo)準(zhǔn)以及法律原則問題。并且“直接適用的法”的出發(fā)點(diǎn)是無需援引沖突規(guī)范，直接適用法院地法，而公共秩序保留是需要援引沖突規(guī)范的，援引沖突規(guī)范之后本應(yīng)適用外國(guó)法，但因其與法院地國(guó)的公共利益、道德標(biāo)準(zhǔn)和法律原則相沖突，所以不能適用外國(guó)法；再次，在司法實(shí)踐中，“直接適用的法”是確定的，法官的自由裁量較少，而公共秩序保留制度是不確定的，法官有寬泛的自由裁量權(quán)。最后，建議法官在選擇的同時(shí)要注意到，“直接適用的法”適用的領(lǐng)域是具有特殊性的，是涉及了本國(guó)的重大社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益，是特殊的領(lǐng)域，而公共秩序保留制度一般適用的領(lǐng)域是民商事的領(lǐng)域。

[ 注 釋 ]

①肖永平.法理學(xué)視野下的沖突法[M].北京：高等教育出版社，1999：323.

[1]肖永平.法理學(xué)視野下的沖突法[M].北京：高等教育出版社，2008.

[2]徐冬根.國(guó)際私法趨勢(shì)論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2005.

[3]馬德才.國(guó)際私法中的公共秩序研究[M].北京：法律出版社，2010.

[4]黃進(jìn)，肖永平，劉仁山.中國(guó)國(guó)際私法與比較法年刊(2011)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012.

[5]姜璐璐.論“直接適用的法”[D].復(fù)旦大學(xué)，2012.

[6]羅振論.“直接適用的法”[D].西南政法大學(xué)，2007.

[7]劉仁山.“直接適用的法”在我國(guó)的適用一兼評(píng)《〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉解釋(一)》第10條[J].法商研究，2013(3)：74-83.

[8]董金鑫.<法律適用法>中的強(qiáng)制性規(guī)定之界定一析<解釋(一)>第10條[J].武大國(guó)際法評(píng)論，16(2)：264-277.

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2095-4379-(2017)14-0269-01

徐珍珍(1990-)，女，漢族，湖北武漢人，云南財(cái)經(jīng)大學(xué)，法學(xué)碩士，研究方向：國(guó)際法。