黃彥霈

中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430073

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互聯(lián)網(wǎng)背景下孤兒作品的著作權(quán)保護

黃彥霈

中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430073

孤兒作品是使用者為了取得一仍受版權(quán)保護的作品的許可，盡力查找著作權(quán)人而未果的作品。在選擇保護模式時要將國外經(jīng)驗與本土資源相結(jié)合，構(gòu)建符合我國的孤兒作品的保護制度。構(gòu)建孤兒作品保護制度需要植入權(quán)利限制機制，實現(xiàn)孤兒作品的使用和保護的價值平衡

孤兒作品；模式選擇；保護機制；權(quán)利限制

近年來，伴隨著互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的迅速擴展，數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化更是融入人們?nèi)粘Ｉ钪?，孤兒作品的?shù)量日益增多，對各國著作權(quán)法立法帶來嚴峻的挑戰(zhàn)。在我國現(xiàn)行著作權(quán)法中，相關(guān)規(guī)定相對分散，欠缺對孤兒作品完整的制度構(gòu)建。盡管目前的修改草案對孤兒作品做出專門的規(guī)定，但較為粗略，仍需進一步的明確與細化。本文從孤兒作品的概念出發(fā)，借鑒國外立法實踐、模式選擇，解決互聯(lián)網(wǎng)背景下數(shù)字化帶來的困擾，實現(xiàn)保護與利用的利益平衡，發(fā)揮著作權(quán)法促進社會創(chuàng)造力的效用。

一、基本概念的界定：孤兒作品

(一)孤兒作品以受版權(quán)保護的作品為前提

孤兒作品從本質(zhì)上來說是一種特殊的作品類型，所以其首先要滿足的是著作權(quán)法所要求作品的條件。這也是從根本上區(qū)分孤兒作品的范圍，避免將非著作權(quán)法上認定的作品納入到孤兒作品的范疇之中。其次，孤兒作品需排除不受著作權(quán)法保護的對象。例如，某些作品因超過保護期限，從而進入公有領(lǐng)域，此時使用者已享有不需許可直接使用的權(quán)利，是否為孤兒作品已無關(guān)緊要。

(二)孤兒作品要求使用者盡力尋找

在認定為孤兒作品之前，作品通常的表現(xiàn)形式為有兩種，第一種是作品的作者身份不明。針對這種情況，使用者不能直接將該作品簡單的理解為該作品為無主之物，從而擅自使用，不考慮真正著作權(quán)人的相關(guān)利益；第二種是作者身份明確的，這種情況下，使用者更是應(yīng)該依法取得著作權(quán)人許可，方能使用。因此，不管是哪種表現(xiàn)形式，要認定為孤兒作品，使用者必須盡力尋找，盡到相應(yīng)的勤勉義務(wù)。未盡力尋找或惡意隱瞞事實，則構(gòu)成對作品著作權(quán)的侵犯。

(三)孤兒作品以作者不明或難以聯(lián)系為結(jié)果

如上述，要界定作品為孤兒作品，要求使用者經(jīng)歷盡力尋找的這一過程，但針對孤兒作品概念來說，更強調(diào)的其結(jié)果，即作者下落不明或者無法聯(lián)系。①這里仍可以將孤兒作品分為兩類，真正的孤兒作品和表見的孤兒作品。本文認為這樣區(qū)分的意義在于以下幾方面，第一，可以較好的區(qū)分無主作品與孤兒作品的范疇；第二，極大減少孤兒作品的數(shù)量，減少司法資源的浪費；第三，從我國實際出發(fā)，當(dāng)前急需解決的也是表見的孤兒作品，需要的特別的法律規(guī)范進行調(diào)整。②因此，在構(gòu)建孤兒作品的保護制度時，更應(yīng)以表見的孤兒作品為重心。

二、孤兒作品域外立法借鑒

為了實現(xiàn)二者的平衡，同時，順應(yīng)數(shù)字化的潮流，各國針對孤兒作品在理論和實務(wù)領(lǐng)域皆作出較大的探索和實踐。目前，域外形成兩種較為成熟的模式，對域外立法的借鑒，有利于我國關(guān)于孤兒作品模式的選擇，在互聯(lián)網(wǎng)背景下實現(xiàn)對孤兒作品的版權(quán)保護。

(一)責(zé)任限制模式

責(zé)任限制模式由美國提出，具體條款規(guī)定《2006年孤兒作品法案》和《2008年孤兒作品法案》之中，③盡管上述法案至今未能通過，但仍值得借鑒。該模式對孤兒作品的使用者以及著作權(quán)人的責(zé)任都進行了限制，對使用者的限制為若要無須授權(quán)先行使用作品，必須盡到“勤勉而合理”的義務(wù)；而對著作權(quán)人的限制為著作權(quán)人出現(xiàn)可以要求使用人支付合理的費用，但非商業(yè)使用的除外。從總體上來看，責(zé)任限制模式將使用者的責(zé)任與著作權(quán)人權(quán)利的限制統(tǒng)一起來，但易造成使用者與著作權(quán)人地位不平等的狀態(tài)，導(dǎo)致孤兒作品的濫用，著作權(quán)人毫無討價還價的余地。④

(二)國家許可模式

國家許可模式是使用者在盡力尋找無果后，向國家專門機構(gòu)遞交相關(guān)證據(jù)和使用孤兒作品的申請，經(jīng)批準(zhǔn)并提存使用費后可以利用的一種模式。該模式以加拿大、日本和韓國為代表，并逐步被較多國家所接受。該模式可以理解為一種“準(zhǔn)強制許可+提存”⑤的模式，注重對著作權(quán)人的保護，即不管是否存在著作權(quán)人，其受報酬權(quán)仍可以得到保障。若使用人拒絕支付使用費，構(gòu)成侵權(quán)。⑥

綜上而述，各國不同模式的選擇是基于各國具體國情所作出的利益衡量，為孤兒作品的保護作出巨大的貢獻。因此在選擇模式時更應(yīng)立足于本國實踐，充分吸收借鑒域外經(jīng)驗，才能恰當(dāng)?shù)奶幚砗霉聝鹤髌返谋Ｗo和利用。

三、孤兒作品保護制度的完善

(一)明確勤勉搜尋義務(wù)的界定

根據(jù)新的修改草案規(guī)定，使用者要獲得許可需要提供已盡到勤勉搜尋義務(wù)的證據(jù)。這里可以將勤勉搜尋理解為先期履行的義務(wù)，⑦沒有盡到該義務(wù)的使用者無法享有使用孤兒作品的優(yōu)先權(quán)。由此可以認識到，如何界定盡到勤勉搜尋義務(wù)至為重要，關(guān)系到能否取得許可使用，以及對侵權(quán)的抗辯。這就要求必須對其進行具體規(guī)定，而不能將其交由法官自由裁量。具體規(guī)定應(yīng)采用列舉式，步驟式，只有當(dāng)使用者按照以上的步驟進行查找之后仍未果才能許可使用。本文認為規(guī)定中可以將以下方面進行考量，官方信息，集體管理組織的數(shù)據(jù)，互聯(lián)網(wǎng)查詢結(jié)果，其他業(yè)內(nèi)通用查找方式。此外，先前已被認定為孤兒作品的，使用者可以不經(jīng)再次搜尋直接使用，以減少使用的成本。

(二)提存使用費的確定

新的修改草案中只是原則性規(guī)定向指定機構(gòu)提交，而對究竟是何種機構(gòu)，收費具體年限以及收費的具體標(biāo)準(zhǔn)言之不詳。本文認為，首先，指定機構(gòu)應(yīng)明確，同時不應(yīng)局限于行政機構(gòu)，應(yīng)發(fā)揮集體管理組織的優(yōu)勢，更有效的實現(xiàn)對組織管理；其次，關(guān)于年限，可以借鑒采用相同模式國家，并與國內(nèi)實際相結(jié)合，但鑒于當(dāng)前國民版權(quán)保護意識較弱，年限不應(yīng)規(guī)定太短；最后，提存費的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有所區(qū)分，可以根據(jù)作品的類別性質(zhì)、一般交易價格、使用程度等因素進行裁量，同時也應(yīng)規(guī)定最高限額以免過多增加使用者的負擔(dān)。

(三)權(quán)利限制機制的植入

從新草案所選擇的模式可以得出，更傾向于對著作權(quán)人權(quán)益的保護，但若過于嚴格的保護著作權(quán)人的利益，一定程度上不利于知識文化的傳播，基于利益衡量理應(yīng)對孤兒作品加以限制。

關(guān)于使用者的限制。第一，由于孤兒作品區(qū)別于傳統(tǒng)上的使用許可，使用范圍難以基于當(dāng)事人合意確定，這就可能造成使用者濫用權(quán)利。因此，法律應(yīng)當(dāng)對使用范圍加以限制。第二，禁止使用者擅自轉(zhuǎn)讓孤兒作品，因重大事由必須轉(zhuǎn)讓的，須向相關(guān)機構(gòu)登記。第三，著作權(quán)人復(fù)出，使用者需要經(jīng)著作權(quán)人許可后才能繼續(xù)使用，以已提存使用費抗辯，不應(yīng)予以支持。

關(guān)于著作權(quán)人限制。首先，使用者以非商業(yè)目的使用，著作權(quán)人不可以追償費用。其次，對于使用者善意、合理行使權(quán)利而未完成的成果，著作權(quán)人應(yīng)給予一定合理時間允許使用者繼續(xù)使用。

四、結(jié)語

法的生命在于其實施，對孤兒作品的保護是著作權(quán)法發(fā)展應(yīng)有之義，也是在互聯(lián)網(wǎng)時代順應(yīng)數(shù)字化的體現(xiàn)。隨著孤兒作品現(xiàn)象增多，迫切需要將國外經(jīng)驗與本土資源相結(jié)合，構(gòu)建符合我國的孤兒作品的保護制度。因此，在保障原則性規(guī)定不變的前提下，逐步明細化、規(guī)范化，使其真正的適用于司法實踐之中，同時植入權(quán)利限制機制，以此更好實現(xiàn)孤兒作品的使用和保護的價值平衡。

[ 注 釋 ]

①http：//www.copyright.gov/orphan/，2017-3-1.

②周艷敏，宋慧獻.版權(quán)制度下“孤兒作品”問題[J].出版發(fā)行研究，2009(6).

③and.

④管育鷹.歐美孤兒作品問題解決方案的反思與比較——簡論我國著作權(quán)法相關(guān)條款的修改[J].河北法學(xué)，2013(6).

⑤王遷.“孤兒作品”制度設(shè)計簡[J].中國版權(quán)，2013(1).

⑥.

⑦杜鉑倫，黃光輝.孤兒作品的保護與利用危機及其解決方案芻議[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2013(3).

D

A

2095-4379-(2017)14-0173-02

黃彥霈(1995-)，男，河南南陽人，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，2014級本科生。