林為口

浙江省文成縣公證處，浙江 文成 325300

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保全證據(jù)案例評析

林為口

浙江省文成縣公證處，浙江 文成 325300

本文通過經(jīng)典案例，具體闡明保全證據(jù)公證在預(yù)防糾紛、減少訴訟、依法維護(hù)社會公平、正義、法制和當(dāng)事人合法權(quán)益方面所凸顯的作用；也從公證實(shí)務(wù)操作的角度分析了辦理保全證據(jù)公證所必須引起注意的相關(guān)問題，為指導(dǎo)辦證提出了可操作性的意見。

證據(jù)；案例；保全；研究

一、案情簡介

文成縣某快餐店在與溫州某公司的特許經(jīng)營合同到期后，仍使用溫州某公司的特許商標(biāo)，并照樣開門營業(yè)，溫州某公司曾以發(fā)律師函的形式多次提醒文成縣某快餐店停止該侵權(quán)行為，否則將被訴諸法院，但文成縣某快餐店均置若罔聞。因溫州某公司擔(dān)心日后起訴至法院，針對文成某快餐店目前的侵權(quán)行為難以取證，故為了維護(hù)其自身合法權(quán)益，為了便于日后的侵權(quán)訴訟，便指派夏某向縣公證處申請辦理保全證據(jù)公證?？h公證處指派兩名公證員攜同溫州某公司的三名員工以未向侵權(quán)一方即文成縣某快餐店表明身份的情況下，以普通消費(fèi)者的身份，通過現(xiàn)場購買的方式取得侵權(quán)商品，最后將所購得商品的外包裝進(jìn)行封存和拍照。

但是，因?yàn)楣C處缺乏辦理此類公證的經(jīng)驗(yàn)，在出具公證書時采取簡單的結(jié)果式描述：“xxx于二0一二年一月x日，來到位于文成縣大峃鎮(zhèn)建設(shè)路A號店鋪，購買了奧爾良烤腿堡1份、大薯?xiàng)l2份、至尊烤翅2份、香辣翅2份、大可樂1份、大芬達(dá)1份、蛋撻3份，并從該店鋪當(dāng)場取得流水號為00052833的電腦小票1張?！?/p>

二、事件發(fā)展

在出具保全證據(jù)公證書后，溫州某公司將文成縣某快餐店起訴到文成縣人民法院，在庭審時，原被告雙方針對公證保全證據(jù)展開了激烈的辯論，法院也認(rèn)為，原告提供的公證書確實(shí)存在說服力不夠的問題，公證書表述太過簡潔，應(yīng)該更為詳盡，最好采取同步錄音錄像的方法，才能令涉嫌侵權(quán)的商戶心服口服，最終法院在調(diào)取公證處卷宗后，結(jié)合卷宗內(nèi)的材料，才認(rèn)可了整個購買保全行為。

三、反思改進(jìn)

本次公證保全案以及類似案例向公證人提出了一個深刻的反思課題，即如何防止和克服公證保全證據(jù)活動中簡單化的操作方式，從實(shí)務(wù)層面而論，需要在兩個方面一并加以完善和改進(jìn)，一是完善和改進(jìn)公證保全證據(jù)技能，二是完善和改進(jìn)公證保全證據(jù)的法律產(chǎn)品。

(一)完善和改進(jìn)公證保全證據(jù)技能

我處公證保全案初起波瀾，主要原因之一在于公證人面對新型多變的保全證據(jù)實(shí)務(wù)缺乏有效的應(yīng)對技能，對此，筆者從以下多個方面進(jìn)行了深入反思：

1.公證員監(jiān)督購物的基本情況表述不清

有的公證書是這樣表述的：“根據(jù)《公證法》的規(guī)定，本公證員和公證員周某某及申請人委派的購買人員夏某于二0一二年一月x日來到位于文成縣大峃鎮(zhèn)建設(shè)路A號店鋪，申請人委派的購買人員夏某在該店內(nèi)購買了下列物品……。”

這段公證證詞是想說明公證員來到建設(shè)路A號店鋪監(jiān)督購買人員的購買過程，但沒有交代清楚幾個基本的事實(shí)：①沒交代清楚公證員來建設(shè)路A店鋪?zhàn)鍪裁?？對購買過程是否全程監(jiān)督、如何跟進(jìn)沒有表述；②實(shí)際購買人購物的當(dāng)時情況是怎么樣的？支付了多少購買費(fèi)用，購買行為中到底是什么情況不清楚。其實(shí)公證員自己心里很清楚當(dāng)時是怎么一個情況，又或者在公證卷宗的工作記錄中對如何監(jiān)督有所記錄，但在公證書中沒有交代清楚。

2.公證員監(jiān)督在何店鋪購物沒有表述清楚

實(shí)際上建設(shè)路A店鋪是有店招牌的，顯示為“Y”但是公證書中只表述為店鋪沒有具體寫到店招牌，如果再把店招牌表述出來，訴訟時法官看的也清楚點(diǎn)，所以用“Y”來指示是明確的，不會產(chǎn)生歧義，只寫門牌號，對該案件來講，不夠全面。

另外，買了這么多東西是一次性購買，還是分開購買，沒有表述清楚，尤其現(xiàn)場只取得流水號的電腦小票，購買人支付了多少錢，有無找零等細(xì)節(jié)問題均未明確，這些疑問在留存的公證卷宗中也幾乎沒有得到解決，卷宗中存放的現(xiàn)場工作記錄幾乎是與公證書內(nèi)容一樣的購物結(jié)論，沒有任何關(guān)于公證實(shí)施監(jiān)督活動的過程描述。

3.購物后，證物的固定、帶回和拍照的過程缺乏公證監(jiān)督

監(jiān)督買到了相關(guān)物品獲得了相關(guān)證據(jù)，公證活動剛剛完成了一半，對物品和相關(guān)證據(jù)的保全是連續(xù)的公證活動，不能中斷，而有的公證書則只將監(jiān)督的關(guān)注點(diǎn)放到了購買這一個活動上，對后面證物的取回、固定、交付監(jiān)督未予足夠的重視。比如在證物的送回方面，有的公證書是這樣表述的：“隨后，申請人的委托代理人將上述物品帶回我處。由申請人的委托代理人將上述物品進(jìn)行了拍照，取得照片x張?！边@一表述不得不令人質(zhì)疑：公證員哪里去了？證物是由購買人一人帶回公證處的，中途沒有人監(jiān)督，物品有調(diào)換的可能性。公證的監(jiān)督難道不是全程的？當(dāng)事人給證物拍照時，公證員又哪里去了？整個購買過程到某一拍照行為完畢后戛然而止，公證員做了哪些工作沒有交代。拍照后的物品公證員是如何加以固定的？是否對固定狀態(tài)進(jìn)行了拍照？物品保管有無交接手續(xù)？公證書給人的感覺似乎是公證員的工作只是去了一下購買現(xiàn)場，此外，公證員什么也沒做，這也導(dǎo)致了對公證證明結(jié)論提出疑義。

4.證物封存，交接作為證據(jù)保全的重要環(huán)節(jié)公證未予監(jiān)督，公證書中欠缺應(yīng)有的反映

公證實(shí)踐中，當(dāng)事人在公證人監(jiān)督下提取的證物有的是由公證機(jī)構(gòu)留下保管，多數(shù)則是在封存后交付當(dāng)事人，公證機(jī)構(gòu)在對證據(jù)保全后不再承擔(dān)對證物的保管責(zé)任。無論證物最后由誰保管，對證物的封存、交接都是重要的保全程序，公證書應(yīng)對證物封存與交接的情況給予具體描述。較完善的保全方法是對證物封存狀況進(jìn)行拍照，將相關(guān)照片和交接清單附在公證書后一并證明，以便于公證書使用人確定證物。

本次，購物保全公證在辦理中大多是將購買的物品拍照后統(tǒng)一封存在包裝箱內(nèi)，并交申請人保管，但基本都沒有將證物的封存、交接程序在公證書正文中予以描述，也沒有提取相關(guān)證據(jù)予以證明，保全程序基本上是在對證物拍照后即完結(jié)，只是在公證書結(jié)論部分以“所購物品經(jīng)我處加封后交申請人自行保管”一句給予簡單交代，這一方面模糊了公證書正文過程描述與公證結(jié)論對相關(guān)證據(jù)進(jìn)行證明的區(qū)別，另一方面也使得公證保全活動不完整，在證物脫離了公證處監(jiān)管后要憑著公證書去找到原物沒有了可直觀對照的證據(jù)。

筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾點(diǎn)去做好保全證據(jù)公證：

第一，在辦理證據(jù)保全公證時，公證員必須做到實(shí)時監(jiān)督，要確保購買人和出賣人始終不離開自己的視線。

第二，現(xiàn)場購買所得的物品應(yīng)該一直由公證員保管，直到物品被封，以防止中間被申請人調(diào)換。

第三，保全證據(jù)公證要求公證員要制作現(xiàn)場工作記錄，該記錄要詳細(xì)、準(zhǔn)確、完整，并與公證書中的內(nèi)容保持一致，如果公證書中的內(nèi)容大于現(xiàn)場工作記錄，就可能會引起相對方的質(zhì)疑，從而使公證書的效力大打折扣。

第四，公證書中應(yīng)該盡量多些對店面及取得方式的詳細(xì)描述，例如店面的布局，食品的包裝，一般店面都會掛出營業(yè)執(zhí)照，可以的話將執(zhí)照拍照下來。

第五，公證員在購買過程中應(yīng)多注意細(xì)節(jié)，例如出賣人是否穿工作服，是否佩戴胸牌，結(jié)賬方式是現(xiàn)金還是刷卡，是否索要發(fā)票等等，并將這些細(xì)節(jié)記錄在案。

第六，不僅是公證證詞，公證人員的監(jiān)督行為也應(yīng)根據(jù)情況隨時調(diào)整、改進(jìn)。

(二)完善和改進(jìn)公證保全證據(jù)的法律產(chǎn)品

公證保全證據(jù)活動形成的最終法律產(chǎn)品是保全證據(jù)公證書。筆者，在總結(jié)原來證詞過于簡潔和本案并不特別成功的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)下，試著重新為該案計(jì)劃全新的公證書樣式，以便日后辦理類似案件做參考，正文如下：

申請人溫州某公司的委托代理人夏某于二〇一二年一月x日來到我處，稱文成縣某快餐店涉嫌侵犯申請人對“Y”商標(biāo)的專用權(quán)，為維護(hù)其自身合法權(quán)益，申請對Y文成餐廳使用“Y”商標(biāo)的事宜及申請人單位職工前往Y文成餐廳購買侵權(quán)產(chǎn)品的行為進(jìn)行保全證據(jù)。

根據(jù)《中華人民共和國公證法》、《公證程序規(guī)則》的有關(guān)規(guī)定，本公證員和公證人員周某某、申請人的委托代理人夏某于二〇一二年一月X日來到位于浙江省文成縣大峃鎮(zhèn)建設(shè)路A號Y餐廳，該店鋪門面顯示為“Y”。在本公證員和公證人員周某某的監(jiān)督下，由公證人員周某某在該店鋪門口利用我處指定的索尼照相機(jī)拍照取得照片5張。然后夏某以普通消費(fèi)者的身份進(jìn)入該店鋪，在本公證員和公證人員周某某的監(jiān)督下，在該店鋪內(nèi)購買奧爾良烤腿堡1份、大薯?xiàng)l2份、至尊烤翅2份、香辣翅2份、大可樂1份、大芬達(dá)1份、蛋撻3份，并從該店鋪當(dāng)場取得流水號為00052833的電腦小票1張。周某某利用上述照相機(jī)對整個購買過程進(jìn)行拍照，取得照片7張。

購買行為結(jié)束后，本公證員與申請人的委托代理人夏某對所購食品的包裝：Y4號紙袋4個、中薯盒2個、兩只裝蛋撻盒1個、Y漢堡包裝紙1張、Y炸雞醬2袋、Y番茄醬3包、Y16安士飲料杯2個裝入一紙盒，并進(jìn)行封存；本公證員、公證人員周某某、申請人的委托代理人夏某在封存處簽名確認(rèn)。周某某利用上述照相機(jī)對整個封存過程進(jìn)行拍照，取得照片5張。

茲證明與本公證書相粘連的照片17張系周某某在保全現(xiàn)場拍照所得，與拍照實(shí)際情況相符；封存物交由申請人的委托代理人夏某保管。

總之，我們應(yīng)當(dāng)摒棄以往某些同類公證證書存在的公證保全內(nèi)容和步驟的記載過于簡單、證據(jù)指向不明的弊端，將公證文書做成一個法律產(chǎn)品，受到社會公眾認(rèn)可。更為重要的是，在完善與改進(jìn)公證執(zhí)業(yè)技能和公證保全證據(jù)法律產(chǎn)品的同時，公證人作為法律職業(yè)人的價值也開始得以體現(xiàn)。

[1]郭倩云.論保全證據(jù)公證研究[J].法制與社會，2017(05).

[2]仝云霞.保全證據(jù)公證實(shí)務(wù)操作中應(yīng)注意的問題[J].山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2016(02).

[3]邱松華.保全證據(jù)公證的探討[J].企業(yè)導(dǎo)報，2016(05).

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2095-4379-(2017)14-0150-02

林為口(1982-)，男，浙江蒼南人，畢業(yè)于西南政法大學(xué)，就職于浙江省文成縣公證處，一直從事于公證工作，擅長于民事類公證的研究和辦理。