杜寒玉

西北政法大學(xué)，陜西 西安 710000

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利樂案忠誠折扣行為反競爭效果對我國的啟示

杜寒玉

西北政法大學(xué)，陜西 西安 710000

在國家工商總局公示的利樂案處罰決定書中，“忠誠折扣”無疑是最大的亮點(diǎn)。本文以利樂案為切入點(diǎn)闡述了忠誠折扣的概念，重點(diǎn)進(jìn)行利樂忠誠折扣的反競爭效果分析，并據(jù)此對我國反壟斷法中忠誠折扣行為認(rèn)定提出建議，以期能對忠誠折扣行為的立法和執(zhí)法工作能有所裨益。

忠誠折扣利樂案；反壟斷

2016年11月16日，國家工商總局公示了利樂濫用市場支配地位一案的處罰決定書。因?yàn)E用市場支配地位，實(shí)施沒有正當(dāng)理由搭售、限定交易和排除限制競爭的忠誠折扣被處約6.68億元人民幣。該案系目前我國工商部門開出的最大一筆反壟斷罰單，也是我國適用忠誠折扣對涉案企業(yè)進(jìn)行處罰的第一案。

忠誠折扣行為是指賣方基于買方的忠誠度，在雙方交易的一段時(shí)期內(nèi)以買方的購買量達(dá)到一定閾值或者以買方購買的某種產(chǎn)品占其總需求量的特定比例為條件給其提供折扣的行為。事實(shí)上，忠誠折扣行為往往是競爭的有效手段，普通企業(yè)提供的忠實(shí)折扣即使是有損于個(gè)別競爭對手，一般被視為市場經(jīng)濟(jì)下的正常經(jīng)營手段，不會(huì)受到反壟斷法的規(guī)制。但是，在某些條件下，如果由具有市場支配地位的企業(yè)提供忠誠折扣就很有可能損害市場競爭秩序，不利于提高經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行效率，損害消費(fèi)者的利益。

筆者認(rèn)為，認(rèn)定利樂案折扣行為的是排除、限制競爭的忠誠折扣行為應(yīng)當(dāng)主要分析其忠誠折扣行為產(chǎn)生了排除、限制競爭效果。對于利樂忠誠折扣行為所造成的反競爭后果，國家工商總局在在處罰決定書中指出，“客戶的總需求可以分為不可競爭部分需求和可競爭需求，可競爭部分需求可以同時(shí)由支配地位企業(yè)和其他企業(yè)提供……利樂的忠誠折扣迫使競爭對手以更大的折扣幅度匹配利樂的價(jià)格并參與競爭……在可競爭部分需求有限的情況下，競爭對手參與競爭的難度加大，甚至有可能退出競爭。”在構(gòu)建的經(jīng)濟(jì)模型當(dāng)中，我們可以看到這里所提及的“其他企業(yè)”和“競爭對手”是虛擬的與利樂在經(jīng)濟(jì)效率方面相當(dāng)?shù)母偁帉κ帧Ｒ驗(yàn)?，如果是效率僅次于利樂的企業(yè)，其無法參與競爭可能是正常競爭的結(jié)果，并不以利樂的濫用行為為必然原因；如果是效率優(yōu)于利樂的企業(yè)，其無法參與競爭極大可能是利樂濫用行為的結(jié)果，但無需將證明程度提高到這一步。由此，我們可以看出，國家工商總局處罰書中對利樂忠誠折扣行為造成排斥、限制競爭的影響并且納入到反壟斷法的規(guī)制之下，借鑒了歐盟法院的做法，即采用“同等效率競爭對手”的衡量標(biāo)準(zhǔn)分析了利樂通過忠誠折扣達(dá)到忠誠誘導(dǎo)效應(yīng)，從而對“同等效率競爭對手”造成封鎖，才推導(dǎo)出結(jié)論—利樂的行為排除、限制了市場競爭。此類分析方法成為了一個(gè)風(fēng)向標(biāo)，給未來類似濫用案件的認(rèn)定思路提供了更明晰的指引。

利樂案作為我國忠誠折扣的第一案在給我們提供分析思路的同時(shí)，也引發(fā)了我們的深思。在執(zhí)法層面，首先，應(yīng)將忠實(shí)折扣的審查范圍限定于具有市場支配地位的企業(yè)提供的忠實(shí)折扣。如果忠誠折扣的市場主體是不具有市場支配地位的企業(yè)，忠誠折扣不應(yīng)該受到審查，以免打擊有利于競爭的降價(jià)行為。其次，審查具有市場支配地位的企業(yè)的忠誠折扣行為應(yīng)該適用合理原則進(jìn)行個(gè)案分析，而非本身違法原則。再次，對忠誠折扣的審查重點(diǎn)應(yīng)該在它是否造成排除、限制競爭的后果上應(yīng)適用“同等效率競爭對手”的衡量標(biāo)準(zhǔn)，用經(jīng)濟(jì)學(xué)模型分析涉案企業(yè)忠誠折扣行為是否足以排除、限制競爭，分析重點(diǎn)可放在本級市場的競爭影響，必要時(shí)也可分析對下游市場的競爭影響。最后，應(yīng)當(dāng)為忠誠折扣設(shè)立一個(gè)抗辯機(jī)制，以區(qū)分對市場經(jīng)濟(jì)有利的忠誠折扣和限制、排除競爭的忠誠折扣。在立法層面，利樂案適用的是《反壟斷法》第十七條第一款第(七)項(xiàng)規(guī)定的“其他濫用市場支配地位的行為”，這是個(gè)兜底性的條款，用來彌補(bǔ)法律的滯后性。可以預(yù)見的是忠誠折扣行為不止此這一案，尤其是隨著市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展得越來越成熟，這種隱蔽性的手段會(huì)被適用的更多。忠誠折扣可以被界定為“濫用市場支配地位的行為”，但是由于我國是成文法國家，案例不具有指導(dǎo)性，僅僅具有參考性，所以在具體的忠誠折扣規(guī)制方面仍然缺乏可操作性，所以有必要做出細(xì)化的規(guī)定。我國立法機(jī)關(guān)或者競爭執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)借鑒歐盟的做法，雖然為了保持法的穩(wěn)定性，可不修改相關(guān)法律，但應(yīng)當(dāng)盡快頒布關(guān)于忠誠折扣的實(shí)施細(xì)則或者指南，遵循上述的執(zhí)法機(jī)關(guān)啟示針對忠誠折扣的定義、規(guī)制原則、衡量標(biāo)準(zhǔn)、分析方法等實(shí)體和程序方面作出具體的、可操作的規(guī)定。在企業(yè)層面，處于市場支配地位的企業(yè)應(yīng)該承擔(dān)更多的社會(huì)責(zé)任，維護(hù)好自己的支配地位的同時(shí)也要時(shí)刻警惕不能濫用自己的市場支配地位，做好企業(yè)的自我評估定價(jià)策略，在做出決議之前必須要確定決議的合規(guī)性，審查該決議對市場的影響。

[1]王繼平，王若蘭.追溯型忠誠折扣一定使消費(fèi)者受益嗎[J].中國物價(jià)，2016(5).

[2]葉高芬.歐美忠實(shí)折扣比較研究及其對中國的啟示[J].比較法研究，2010(5).

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2095-4379-(2017)20-0218-01

杜寒玉(1992-)，女，湖北荊門人，西北政法大學(xué)，國際法研究生。