何 穎 桂 娟

沈陽工業(yè)大學(xué)，遼寧 沈陽 110870

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淺談中國跨國并購國家安全審查制度的完善
——以中美對(duì)比為視角

何 穎 桂 娟

沈陽工業(yè)大學(xué)，遼寧 沈陽 110870

跨國并購作為外國直接投資的方式之一，是全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要驅(qū)動(dòng)力。投資者并購東道國的現(xiàn)存企業(yè)可以十分迅速地進(jìn)入東道國的某一行業(yè)或領(lǐng)域，增加其市場份額進(jìn)而控制東道國的重要產(chǎn)業(yè)，威脅到東道國的國家安全。因此，隨著我國“一帶一路”戰(zhàn)略的實(shí)施，外資引入將不斷增加，完善健全我國跨國并購國家安全審查制度尤為重要。本文采用對(duì)比分析方法，首先討論跨國并購國家安全審查制度的基本理論，進(jìn)而比較中美跨國并購國家安全審查法律體系及兩國在審查機(jī)構(gòu)、審查范圍、審查程序方面存在的異同，借以提出完善我國跨國并購國家安全審查制度的建議。

跨國并購；國家安全審查；審查機(jī)構(gòu)；審查范圍；審查程序

一、跨國并購國家安全審查制度的基本理論

(一)跨國并購的含義

跨國并購，是指一種商業(yè)行為，即某一國企業(yè)(又稱并購企業(yè))為了達(dá)到自身的目標(biāo)，通過支付一定的對(duì)價(jià)，從而能獲得另一國企業(yè)的相應(yīng)資產(chǎn)或者股權(quán)，從而產(chǎn)生對(duì)被并購企業(yè)實(shí)際的控制或者完全控制的行為①。簡單來說，就是跨國界的并購行為?？鐕①従唧w包括跨國兼并和跨國收購，跨國兼并是指原來分屬兩個(gè)不同國家的兩家企業(yè)的資產(chǎn)(或股權(quán))與經(jīng)營權(quán)(或控制權(quán))被結(jié)合成一個(gè)新的法人實(shí)體②。跨國收購是指在己經(jīng)存在的外國企業(yè)中獲得占有控制權(quán)的份額③。

(二)跨國并購國家安全審查制度的含義

國家安全這個(gè)概念綜合性極強(qiáng)，涵蓋范圍廣，目前尚無明確的定義，且在不同的發(fā)展時(shí)期，國家安全的范圍也有所不同。對(duì)于跨國并購而言，東道國的國防產(chǎn)業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施、能源、公益事業(yè)等重要產(chǎn)業(yè)是否會(huì)受到外國控制，無疑直接關(guān)系到其國家安全④。因此，為避免外國投資者通過并購方式控制東道國的重要產(chǎn)業(yè)進(jìn)而影響東道國的國家安全，對(duì)涉及重要產(chǎn)業(yè)的跨國并購應(yīng)當(dāng)進(jìn)行國家安全審查。

綜合上述，當(dāng)跨國并購行為影響到東道國的國家安全時(shí)，東道國有權(quán)利對(duì)并購行為進(jìn)行審查，并在審查結(jié)束后決定是否同意該并購行為，這就是跨國并購國家安全審查制度。一般而言，跨國并購國家安全審查制度的內(nèi)容主要包括四個(gè)部分：審查機(jī)構(gòu)就是指由誰進(jìn)行安全審查；審查范圍即跨國并購涉及哪些領(lǐng)域或行業(yè)；審查標(biāo)準(zhǔn)即跨國并購達(dá)到何種程度時(shí)進(jìn)行安全審查且審查時(shí)須考慮的因素；審查程序即進(jìn)行審查時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的步驟、方法。

(三)跨國并購國家安全審查的法律基礎(chǔ)

1.基于經(jīng)濟(jì)主權(quán)進(jìn)行審查

“經(jīng)濟(jì)主權(quán)原則是國際經(jīng)濟(jì)法中的首要規(guī)范，是國家主權(quán)對(duì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的體現(xiàn)，構(gòu)成了國際經(jīng)濟(jì)新秩序的基礎(chǔ)，是國際經(jīng)濟(jì)法基本原則中最重要的原則?！雹萁?jīng)濟(jì)主權(quán)作為國家主權(quán)在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的重要表現(xiàn)，自然具有對(duì)內(nèi)與對(duì)外雙重效力，對(duì)外效力表現(xiàn)在跨國并購國家安全審查中為主權(quán)國家有權(quán)制定法律法規(guī)，對(duì)外國投資進(jìn)行管理。

2.基于行政權(quán)進(jìn)行審查

行政權(quán)，即國家行政機(jī)關(guān)處理行政事務(wù)的權(quán)力?？鐕①弴野踩珜彶榫褪沁\(yùn)用行政權(quán)力對(duì)市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)行干預(yù)，該制度帶有十分濃厚的行政色彩，表現(xiàn)在整個(gè)安全審查程序，從審查的確定到展開審查，都是在國家行政部門的主導(dǎo)下進(jìn)行的。

3.基于公共利益進(jìn)行審查

在法律層面，“公共利益理論”基本的取向是法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)和代表“最大多數(shù)人民的最大利益?！雹拊诳鐕①徑灰字?，公共利益必然會(huì)受到影響，最明顯的就是消費(fèi)者利益被損害和就業(yè)問題，即并購成功后會(huì)導(dǎo)致東道國國內(nèi)市場價(jià)格上漲，也可能會(huì)減少工作機(jī)會(huì)，提高失業(yè)率。因此，為了保護(hù)公共利益，必須禁止或限制涉及國家安全的外資進(jìn)入本國領(lǐng)域，進(jìn)行嚴(yán)格的把關(guān)。

二、中美跨國并購國家安全審查法律體系之比較

(一)美國跨國并購國家安全審查法律體系

美國規(guī)制跨國并購、維護(hù)國家安全的法律起源較早。早在第一次世界大戰(zhàn)時(shí)期，美國就以威脅國家安全為由，制訂了《與敵國貿(mào)易法》，限制外資進(jìn)入廣播、民航和內(nèi)海航運(yùn)等領(lǐng)域⑦。之后，美國為保護(hù)國家安全、限制外資進(jìn)入制定了一系列法律法規(guī)。1988年實(shí)施的《?？松?佛羅里奧修正案》構(gòu)成了美國跨國并購國家安全審查制度的基本法，該法案提出對(duì)跨國并購進(jìn)行國家安全審查須考慮的五個(gè)因素，包括美國國防、軍事及是否存在資助恐怖主義行為等，還賦予了總統(tǒng)禁止影響國家安全的并購行為的權(quán)力。1992年《伯德修正案》增加兩條提起國家安全審查的可能。2007年《外國投資和國家安全法案》規(guī)定了以下四個(gè)重要的問題：第一，“國家安全”必須解釋為包括國土安全在內(nèi)；第二，規(guī)定了包括關(guān)鍵技術(shù)、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施等在內(nèi)的必須考慮的6個(gè)因素；第三，規(guī)定了外國投資委員會(huì)的組成；第四，規(guī)定了審查程序和時(shí)限，完善了審查程序?！?007年涉及國家安全的外資改革和增加透明度法案》、《外國人合并、收購和接管條例》、《關(guān)于外國在美并購有關(guān)規(guī)定》、《美國國家安全審查指南》等法案、條例的實(shí)施，使得美國的國家安全審查形成了一套完整的法律體系，既有原則性規(guī)定，又有具體的考慮因素。

(二)中國跨國并購國家安全審查法律體系

我國2008年《反壟斷法》第三十一條規(guī)定，外資并購境內(nèi)企業(yè)涉及國家安全的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查，這是我國在法律中首次提出“國家安全審查”這個(gè)詞，起步時(shí)間整整晚了美國20年，但《反壟斷法》僅做了原則性規(guī)定，對(duì)審查標(biāo)準(zhǔn)等具體事項(xiàng)卻只字未提。2009年商務(wù)部發(fā)布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第十二條也僅做了原則性規(guī)定。2011年3月《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》(簡稱《通知》)進(jìn)一步做了具體的規(guī)定，包括：并購安全審查范圍、內(nèi)容、工作機(jī)制、程序及其他規(guī)定。但各項(xiàng)規(guī)定均不夠細(xì)化和完整，審查范圍、審查內(nèi)容模糊不清，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐運(yùn)用中比較困難。隨后，8月25日，商務(wù)部頒布《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》(簡稱《規(guī)定》)，更加細(xì)化了并購申請(qǐng)、審查的程序。

綜上可知，中國與美國的法律體系存在較大的差異，美國的法律體系起步早、完整、統(tǒng)一，由基本法和各配套法案、條例組成，原則性規(guī)定和具體的細(xì)化規(guī)定相結(jié)合。而中國的法律體系起步晚，不夠完善，沒有基本法，現(xiàn)有規(guī)范層級(jí)較低，且關(guān)于審查范圍、審查內(nèi)容的規(guī)定不夠細(xì)化。

三、中美跨國并購國家安全審查制度之比較

(一)中美跨國并購國家安全審查制度比較之異

1.審查機(jī)構(gòu)

美國的審查機(jī)構(gòu)是成立于1975年的外國投資委員會(huì)，其主要審查跨國并購行為對(duì)美國國家安全的影響及潛在的威脅，將調(diào)查結(jié)果報(bào)告給總統(tǒng)并可以提建議，由總統(tǒng)作最后決定。外國投資委員會(huì)由多個(gè)部門組成，除勞工部部長及國家情報(bào)局局長外都有投票權(quán)，且每個(gè)具體案件的牽頭部門不固定，由財(cái)政部部長指定，這樣可以保證決策的科學(xué)性和合理性。

我國負(fù)責(zé)審查的機(jī)構(gòu)是部際聯(lián)席會(huì)議，該會(huì)議的牽頭部門固定為發(fā)展改革委員會(huì)與商務(wù)部，并根據(jù)具體案件所涉及的行業(yè)和領(lǐng)域，會(huì)同相關(guān)部門開展并購安全審查。其主要職責(zé)是分析跨國并購對(duì)國家安全的影響，對(duì)并購交易行為進(jìn)行審查并作出決定。

2.審查范圍

美國雖然沒有給國家安全一個(gè)明確的定義，但《?？松?佛羅里奧修正案》和《外國投資和國家安全法》確定了審查時(shí)需要考慮的包括關(guān)鍵的基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)、能源等在內(nèi)的十一個(gè)因素，這些因素是原則性和靈活性的完美結(jié)合。我國也沒有明確的國家安全的定義，只是在《通知》中規(guī)定我國審查的范圍包括兩方面：一是不要求外國投資者可能取得實(shí)際控制權(quán)的企業(yè)，包括軍工及軍工配套企業(yè)，重點(diǎn)、敏感軍事設(shè)施周邊企業(yè)，以及關(guān)系國防安全的其他單位；二是要求外國投資者可能取得實(shí)際控制權(quán)的企業(yè)，包括關(guān)系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運(yùn)輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造等企業(yè)。審查內(nèi)容包括對(duì)國防需要的國內(nèi)產(chǎn)品生產(chǎn)能力及服務(wù)提供能力和有關(guān)設(shè)備設(shè)施、國家經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運(yùn)行、社會(huì)基本生活秩序、涉及國家安全關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)能力的影響。

我國審查標(biāo)準(zhǔn)過于原則化，模糊不清，可操作性差。如美國規(guī)定須考慮“并購企業(yè)是否屬于來源國的國企”，而我國規(guī)定“并購交易對(duì)社會(huì)基本生活秩序的影響”。在審查時(shí)，判斷并購企業(yè)是否屬于國企是相對(duì)簡單的，而要考慮“對(duì)社會(huì)基本生活秩序的影響”則須先判斷什么是社會(huì)基本生活秩序。這在實(shí)踐中解釋起來比較困難，且無法給外國投資者一個(gè)準(zhǔn)確的方向，會(huì)增加外國投資者的并購風(fēng)險(xiǎn)，不利于外資的引進(jìn)。

3.審查程序

美國的審查程序完善，分為申報(bào)、初審、調(diào)查和總統(tǒng)決定四個(gè)階段。首先，申報(bào)既可由并購企業(yè)自愿向外國投資委員會(huì)申報(bào)，也可由外國投資委員會(huì)依職權(quán)主動(dòng)申報(bào)，即自愿申報(bào)和強(qiáng)制申報(bào)。此外，美國還規(guī)定了預(yù)申報(bào)制度，可以幫助外國投資委員會(huì)了解并購的具體信息，減少并購企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)和時(shí)間成本。其次，根據(jù)并購企業(yè)所提供的材料，外國投資委員會(huì)將進(jìn)行初步審查，審查期為30天。再次，若外國投資委員會(huì)認(rèn)為該跨國并購可能影響國家安全，則開展進(jìn)一步調(diào)查，該調(diào)查須在45天內(nèi)完成，反之則不進(jìn)行調(diào)查。最后，在調(diào)查結(jié)束后，外國投資委員會(huì)向總統(tǒng)報(bào)告調(diào)查的結(jié)果并提出建議，由總統(tǒng)做最后的決定。且外國投資委員會(huì)在審查和調(diào)查結(jié)束后須向國會(huì)提交書面報(bào)告，以及將之前12個(gè)月已審查或調(diào)查的交易的相關(guān)信息以年度報(bào)告的形式提交國會(huì)，由國會(huì)進(jìn)行監(jiān)督。此外，為了平衡國家安全與外資引入，美國在初審和調(diào)查階段引入了緩解協(xié)議。緩解協(xié)議是指CFIUS或其任命的牽頭部門與“受管轄的交易”的任一方通過談判達(dá)成或者強(qiáng)制執(zhí)行的關(guān)于減免對(duì)美國國家安全的威脅的協(xié)約或條件⑧。這增加了審查效率，實(shí)現(xiàn)了跨國并購與維護(hù)國家安全的雙贏局面。更重要的是，美國有“常青條款”的存在，即外國投資委員會(huì)可以視情況對(duì)并購企業(yè)再次啟動(dòng)國家安全審查程序，保證了審查的連續(xù)性。

我國的審查程序分為申報(bào)、審查和決定三個(gè)階段，但其中的很多程序都不夠完善，缺少監(jiān)督機(jī)制、救濟(jì)機(jī)制等重要機(jī)制。我國申報(bào)可由外國投資者主動(dòng)申報(bào)，有關(guān)企業(yè)和部門也可通過商務(wù)部提出審查的建議。審查分為一般性的書面審查和未通過書面審查而進(jìn)行的特別審查。特別審查須在自特別審查程序啟動(dòng)之日起六十個(gè)工作日內(nèi)完成，審查后，除存在重大分歧須報(bào)請(qǐng)國務(wù)院決定外，聯(lián)席會(huì)議意見一致的可以直接決定是否通過審查。此外，對(duì)于已經(jīng)或可能對(duì)國家安全造成影響的跨國并購交易，應(yīng)及時(shí)采取轉(zhuǎn)讓股權(quán)等有效措施消除影響，保護(hù)我國的國家安全。

(二)中美跨國并購國家安全審查制度比較之同

我國與美國的審查雖有不同，但也存在相似之處，主要表現(xiàn)在：

第一，審查機(jī)構(gòu)方面的相似之處。首先，兩者都隸屬于國家某個(gè)行政部門。中國的部際聯(lián)席會(huì)議隸屬于國務(wù)院，美國的外國投資委員會(huì)隸屬于國會(huì)。其次，兩者都是多部門合作的機(jī)構(gòu)組織。中國的由發(fā)展改革委員會(huì)與商務(wù)部及具體案件所涉及的行業(yè)和領(lǐng)域的相關(guān)部門組成；美國的由財(cái)政部部長等九個(gè)部長或局長及總統(tǒng)認(rèn)為合適的任何其他部委、行政機(jī)構(gòu)或辦公室的負(fù)責(zé)人組成。最后，兩者都設(shè)有牽頭部門作為核心部門參與實(shí)際調(diào)查。中國的牽頭部門是發(fā)展改革委員會(huì)和商務(wù)部，美國則由財(cái)政部部長根據(jù)具體案件指定一個(gè)或多個(gè)成員部門作為牽頭部門。

第二，審查對(duì)象、標(biāo)準(zhǔn)方面的相似之處。中美兩國對(duì)國家安全都沒有一個(gè)明確的定義，但都將國防安全列為國家安全的范圍，對(duì)跨國并購中威脅到國防安全的交易都進(jìn)行審查。

第三，審查程序方面的相似之處。中美兩國都規(guī)定了四階段的審查機(jī)制，具體包括申報(bào)或申請(qǐng)、初審或一般性審查、調(diào)查或特別審查、決定。

四、完善我國跨國并購國家安全審查制度的建議

我國跨國并購國家安全審查制度起步較晚，因此雖然取得了很大的進(jìn)步但仍然存在不少問題，以下就該制度的完善提出幾點(diǎn)建議：

(一)法律體系的完善

首先，提高立法層級(jí)。如上所述，我國關(guān)于跨國并購國家安全審查的立法層級(jí)低，多為部門規(guī)章、規(guī)范性文件，為了增強(qiáng)國家安全審查的可操作性，應(yīng)當(dāng)提高立法層級(jí)。可借鑒美國的做法，出臺(tái)一部法律作為基本法，同時(shí)進(jìn)一步細(xì)化目前存在的行政法規(guī)、部門規(guī)章等，建立起一套具有整體性、配套性、協(xié)調(diào)性、互補(bǔ)性的法律體系。

其次，細(xì)化相關(guān)規(guī)定?！兑?guī)定》細(xì)化了申請(qǐng)、審查的程序，但《通知》中規(guī)定的審查范圍、審查內(nèi)容依然很模糊，因此，可以針對(duì)審查范圍、審查內(nèi)容另公布規(guī)范性文件。申請(qǐng)、審查程序的細(xì)化增加了透明度，但審查范圍、審查內(nèi)容模糊不清會(huì)導(dǎo)致國家安全審查無法開始或胡亂開始，因此，細(xì)化是很有必要的。

最后，應(yīng)當(dāng)積極推動(dòng)我國與相關(guān)國家雙邊條約的磋商，尤其是新加坡、德國、法國等重要的跨國并購來源國。在雙邊條約中，根據(jù)兩國的不同實(shí)踐，協(xié)商明確國家間對(duì)跨國并購進(jìn)行國家安全審查的范圍、審查的標(biāo)準(zhǔn)及審查的程序等重要內(nèi)容。尤其是比較分析美國的制度，對(duì)于推動(dòng)中美雙邊談判有積極的意義，且隨著我國國際地位的提高，國內(nèi)法與雙邊條約將對(duì)國際統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生重要的影響。

(二)審查制度的完善

首先，審查機(jī)構(gòu)的完善。第一，國家安全是一個(gè)國家賴以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)，因此進(jìn)行國家安全審查的機(jī)構(gòu)層級(jí)也應(yīng)當(dāng)有所提高，從長遠(yuǎn)發(fā)展的角度考慮，可以成立專門的審查機(jī)構(gòu)。第二，就目前而言，我國現(xiàn)行審查機(jī)構(gòu)由發(fā)展改革委員會(huì)與商務(wù)部和有關(guān)部門組成，為確保決策的科學(xué)性與正確性，應(yīng)該增加參加部際聯(lián)席會(huì)議的部門，將重要領(lǐng)域、行業(yè)的部長或局長邀請(qǐng)進(jìn)來，有利于部門之間形成制衡。第三，牽頭部門不能固定，應(yīng)當(dāng)由具體案件涉及領(lǐng)域或行業(yè)的一個(gè)或多個(gè)部門擔(dān)任，其他部門負(fù)責(zé)監(jiān)督，因?yàn)椤靶g(shù)業(yè)有專攻”，本領(lǐng)域的人掌握了更多的專業(yè)知識(shí)，能正確判斷跨國并購行為能否對(duì)國家安全產(chǎn)生影響。

其次，審查標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化。在基本法確定的原則性規(guī)定的基礎(chǔ)上，對(duì)審查的范圍、內(nèi)容、標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步細(xì)化，不能籠統(tǒng)規(guī)定?！锻ㄖ分刑岬降闹匾A(chǔ)設(shè)施、重要農(nóng)產(chǎn)品、重要運(yùn)輸服務(wù)等都應(yīng)該予以細(xì)化，可采取列舉式與概括式的表述，即既規(guī)定重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要農(nóng)產(chǎn)品、重要運(yùn)輸服務(wù)等的含義，又列舉出其包括的一般性種類。

最后，審查程序的增加。第一，在申報(bào)階段增加預(yù)申報(bào)方式，預(yù)申報(bào)可以給并購企業(yè)時(shí)間去調(diào)整并購策略，降低并購的風(fēng)險(xiǎn)。第二，在審查中引入緩解協(xié)議，可以在保證國家安全的基礎(chǔ)上增加跨國并購的成功率。第三，增加事后審查機(jī)制，保證審查的連續(xù)性。第四，增加對(duì)并購當(dāng)事方的救濟(jì)機(jī)制，包括兩方面的救濟(jì)：一是并購雙方認(rèn)為審查決定不合理的，可以申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟。二是若并購企業(yè)或被并購企業(yè)有證據(jù)證明其因?yàn)閲野踩珜彶閱适Я私灰讬C(jī)會(huì)，經(jīng)濟(jì)利益受損，東道國可予以適當(dāng)補(bǔ)償。

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的不斷深入，跨國并購中的國家安全問題日益受到重視。為了緊跟國際步伐，我國的審查制度也應(yīng)逐漸健全。這關(guān)乎到我國的政治安全、經(jīng)濟(jì)安全等重大安全問題，同時(shí)也是我國法制走向完整、統(tǒng)一的必經(jīng)過程。

[ 注 釋 ]

①汪巍.中國企業(yè)跨國并購的戰(zhàn)略選擇[J].經(jīng)濟(jì)師，2013(11).

②宋益敏.跨國并購國家安全審查制度之中美比較[D].華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2012.

③樓朝明.中美間企業(yè)跨國并購中的“國家經(jīng)濟(jì)安全”問題[D].上海社會(huì)科學(xué)院博士學(xué)位論文，2008.

④余勁松主編.國際投資法[M].北京：法律出版社，2014：153.

⑤曾華群.國際經(jīng)濟(jì)法導(dǎo)論[M].北京：法律出版社，1997：162.

⑥侯芳.外資并購國家安全審查法律制度研究[D].華東政法大學(xué)，2009.

⑦謝皓，楊文.跨國并購中的美國國家安全審查機(jī)制研究[J].亞太經(jīng)濟(jì)，2014(1).

⑧宋益敏.跨國并購國家安全審查制度之中美比較[D].華東政法大學(xué)，2012.

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A

2095-4379-(2017)20-0013-03

何穎(1973-)，女，漢族，遼寧大連人，碩士研究生，畢業(yè)于中國政法大學(xué)，沈陽工業(yè)大學(xué)，副教授，法學(xué)碩士研究生導(dǎo)師，研究方向：國際公法、國際經(jīng)濟(jì)法、傳播法；桂娟(1994-)，女，漢族，貴州安順人，沈陽工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，國際法學(xué)專業(yè)碩士研究生在讀，研究方向：國際法學(xué)。