張 寧

浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，浙江 杭州 310023

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論近親屬出庭作證豁免權(quán)：價(jià)值、問題與完善

張 寧

浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，浙江 杭州 310023

2012年新《刑事訴訟法》增加了188條第1款的規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！贝朔l一出，近親屬豁免權(quán)的立法首先在刑訴作證領(lǐng)域開啟，但是該制度的立法初衷卻在各種利益的博弈中不能完全實(shí)現(xiàn)。因此，在研究立法缺陷和域外立法的基礎(chǔ)上，有針對(duì)性地對(duì)該制度提出完善建議。

刑事訴訟法；親屬證人；作證豁免權(quán)

一、中國近親屬作證豁免權(quán)的建立及其價(jià)值體現(xiàn)

(一)中國近親屬作證豁免權(quán)的建立

中國第一部《刑事訴訟法》誕生于1979年，在當(dāng)時(shí)的立法和政治環(huán)境下，該法長期注重的“大義滅親”的理念與中國人民長期尊崇的最基本的家庭觀念是相悖的①。2010年河北省高院出臺(tái)一部規(guī)定，只要親屬“大義滅親”，罪犯即可減刑20%。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為此種鼓勵(lì)“大義滅親”式的司法政策是一種破壞信任機(jī)制，更是違背人性的一種舉動(dòng)。

2012年《刑事訴訟法》修改后，新增的第188條第1款規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！?012年刑事訴訟法的這一條款的修改又逐漸回歸中國傳統(tǒng)的“親親相隱”的精神上來，該立法不僅滿足了人權(quán)保障，也符合傳統(tǒng)倫理道德。

(二)近親屬作證豁免權(quán)的價(jià)值體現(xiàn)

從人權(quán)保障理論角度看，在充分尊重和保障人權(quán)的主旋律下，一味強(qiáng)調(diào)證人的作證義務(wù)而忽略證人作為人所應(yīng)有的基本人性親情需要，這不僅與聯(lián)合國有關(guān)法律文件的精神是相違背的，而且還導(dǎo)致近親屬證人的人權(quán)受到嚴(yán)重的侵犯②。

從法理學(xué)理論角度看，支持該權(quán)利的一個(gè)重要理由就是“期待可能性”理論，親屬作證豁免權(quán)制度正是刑法上期待可能性理論的體現(xiàn)。倘若法律強(qiáng)制要求親屬作證，其實(shí)就是“強(qiáng)人所難”——被告人親屬被推上極為尷尬的兩難境地。

從維護(hù)倫理道德的角度看，中國古代社會(huì)對(duì)家庭倫理關(guān)系十分重視，共同維護(hù)家庭關(guān)系和諧，宣揚(yáng)良好社會(huì)道德規(guī)范。確定親屬作證豁免制度也體現(xiàn)自古以來的良性社會(huì)倫理道德規(guī)范的確認(rèn)和維系。

二、全面剖析中國近親屬作證豁免權(quán)制度

(一)從個(gè)案中窺視近親屬作證豁免權(quán)的立法缺陷

從新刑事訴訟法實(shí)施以來，關(guān)于近親屬作證與否的爭(zhēng)論一直在法律界沒有停止過，主要有以下幾種特殊情況：被告要求近親屬證人作證，而近親屬證人拒絕出庭作證的；近親屬證人在偵查階段和提起公訴階段已提供證人證言，而不出庭作證的；近親屬要求出庭作證的，司法機(jī)關(guān)阻撓的情形等。深層觀察此類案件，我們發(fā)現(xiàn)該條款運(yùn)行地并不順暢，甚至有些地方有違法理：

1.被告要求近親屬出庭質(zhì)證，是否與近親屬作證豁免權(quán)相沖突？條款表達(dá)的意思是近親屬為了不損害被告人之間的親屬血緣關(guān)系而有權(quán)“親親相隱”的，但是并沒有規(guī)定被告人強(qiáng)烈要求近親屬出庭作證，其可以有權(quán)不出庭作證的。質(zhì)證權(quán)是被告人在審判階段的核心訴訟權(quán)利，只有經(jīng)過質(zhì)證并經(jīng)過查證屬實(shí)才能作為定案的根據(jù)。然而，在被告人強(qiáng)烈要求當(dāng)庭對(duì)質(zhì)的情況下，近親屬證人則應(yīng)該與普通證人一同對(duì)待。并且，其近親屬在沒有正當(dāng)理由不出庭作證的情況下，法庭可強(qiáng)制其到庭，此條款不能成為證人逃避質(zhì)證的擋箭牌。

2.近親屬作證豁免權(quán)只適用在出庭作證階段是否合理？親屬作證豁免權(quán)制度僅限于法庭審理階段，該條款意指所謂的親屬證人只要不強(qiáng)制其到庭當(dāng)面對(duì)質(zhì)即可。在此類案件中，在偵查階段，親屬證人已接受了證據(jù)采集，這說明在該階段被追訴人的近親屬仍有作證義務(wù)并且不能以親屬證人的身份而避免作證。中國案卷移送制度導(dǎo)致的“偵查中心主義”的問題使得法庭調(diào)查成為擺設(shè)，近親屬出庭作證的豁免權(quán)并沒有取得其應(yīng)有的效果，偵查案卷則更容易成為法官定罪量刑的根據(jù)，而在偵查案卷中仍保留著近親屬證人的證言。

3.從個(gè)別案件中反射出一種利用該條款阻止近親屬出庭作證的情況。在現(xiàn)實(shí)生活中，證人出庭作證率極低甚至還不到1%。這其中一方面是證人不愿意出庭，另一方面也是公訴方和法官對(duì)其的消極態(tài)度，阻止近親屬當(dāng)庭翻供。這其實(shí)一方面損害了證人出庭作證的權(quán)利，也損害了被告人質(zhì)證的權(quán)利，同時(shí)還損害了司法的權(quán)威和公正。

總之，親屬作證豁免條款的立法旨意是為了推動(dòng)中國法治的前進(jìn)，一方面填補(bǔ)了中國親屬豁免權(quán)的空白，另一方面其真正的司法實(shí)踐效果被估計(jì)不充分。

三、完善我國《刑事訴訟法》第188條第1款

通過分析近親屬作證豁免權(quán)的立法缺陷；并且通過對(duì)域外立法中關(guān)于近親屬作證豁免權(quán)的研究，我國的親屬豁免制度可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善。

(一)將近親屬作證豁免權(quán)作擴(kuò)大適用——即擴(kuò)大至偵查階段和審查起訴階段。根據(jù)上述分析我們已經(jīng)清晰地看出我國近親屬作證豁免權(quán)最大的缺陷所在。親屬作證豁免權(quán)僅僅體現(xiàn)在證人出庭這一環(huán)節(jié)是司法部門之間利益博弈中最失敗的成果。筆者認(rèn)為，應(yīng)該將親屬作證豁免權(quán)的適用從庭審階段擴(kuò)展到案件偵查和審查起訴階段，或者直接規(guī)定法定范圍內(nèi)的親屬在任何時(shí)候都享有作證豁免權(quán)。③

(二)將近親屬的范圍適度擴(kuò)大。我國刑訴法188條第1款規(guī)定的范圍只包括“配偶、父母和子女”，這個(gè)范圍甚至小于刑事法律中的范圍，更不提民事和行政法律中的近親屬的范圍。關(guān)于近親屬范圍的規(guī)定，我們可以從其他國家和地區(qū)關(guān)于作證豁免權(quán)的親屬范圍的規(guī)定，得出一些有益的參考。在英美法系國家的近親屬作證豁免權(quán)一般來說僅限于夫妻之間，如美國《聯(lián)邦統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則》中僅規(guī)定夫妻之間享有交流豁免權(quán)④；而在大陸法系中近親屬作證特免權(quán)的主體范圍還延伸至其他家庭成員之間，如在中國臺(tái)灣地區(qū)的《刑事訴訟法》規(guī)定，既包括現(xiàn)為或曾為的親屬，還包括與被告人或自訴人訂有婚約者⑤。筆者認(rèn)為，我國的國情不同于這些歐美國家。從以上規(guī)定來看，我國近親屬作證豁免權(quán)的主體范圍不宜過大，也不宜過小，應(yīng)該根據(jù)國情和個(gè)案情況來規(guī)定豁免權(quán)的范圍。

(三)除適用范圍和適用主體的規(guī)定外，還必須明確例外的規(guī)定和個(gè)案調(diào)和規(guī)定。在我國，親屬作證豁免權(quán)的設(shè)立體現(xiàn)了國家法律不再是冷冰的國家武器，從“大義滅親”向“親親相隱”的發(fā)展，親屬作證豁免權(quán)的設(shè)立是對(duì)人性權(quán)利的重視，是對(duì)家庭倫理的回歸。這不僅是中國古代儒家學(xué)說中的“禮”和“親親得相首匿”的體現(xiàn)，也是中國法律對(duì)人權(quán)的重視。

(四)規(guī)定不適用該項(xiàng)豁免權(quán)的情況：1、借鑒英國法的部分規(guī)定，筆者認(rèn)為對(duì)于被告人實(shí)施的親屬間的犯罪，同樣不能使用該規(guī)定；2、對(duì)于那些被告人作出的及其殘忍的暴力的犯罪和危害國家安全的犯罪，其親屬也不具有作證豁免權(quán)。因?yàn)樵谶@種犯罪中的利益沖突中，保護(hù)國家利益是必然選擇。

四、小結(jié)

2012年《刑事訴訟法》中親屬作證豁免權(quán)雖制造粗略，有效性不足，保守性有余，有許多地方有待改正。但是，此制度的建立已是一大進(jìn)步，是刑事訴訟法對(duì)憲法精神的體現(xiàn)，也是中國走向中國特色社會(huì)主義法治國家的一步，是一國法律制度走向現(xiàn)代法治文明的標(biāo)志。

[ 注 釋 ]

①殷嘉.以我國近親屬作證的豁免權(quán)為例談刑事訴訟法的人權(quán)保障[J].法制社會(huì)，2013.80.

②史光磊.刑事訴訟拒證權(quán)研究[D].吉林大學(xué)碩士學(xué)位論文，2006.

③涂杰.論我國親屬作證豁免權(quán)制度的完善[D].華中師范大學(xué)碩士學(xué)位論文，2013.

④王皓月.近親屬作證特免權(quán)的構(gòu)建——以我國刑事訴訟法立法為視角[D].鄭州大學(xué)碩士學(xué)位論文，2013.

⑤殷嘉.以我國近親屬作證的豁免權(quán)為例談刑事訴訟法的人權(quán)保障[J].法制社會(huì)，2013.80.

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2095-4379-(2017)06-0207-02

張寧(1992-)，女，浙江湖州人，浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，法學(xué)碩士，研究方向：刑事訴訟法學(xué)。