唐坤波

抓獲（歸案）經過的法律屬性及制作規(guī)范

唐坤波

近期，我局在移送起訴一件失火案件中，偵查人員制作的抓獲經過被檢方質疑，檢方認為應制作歸案經過。筆者在此不談該具體案例，因為抓獲（歸案）經過屬于哪一種證據形式，長期以來，理論界和司法界一直存在爭議，不少民警對抓獲（歸案）經過規(guī)范制作認識也不一。下面結合法律法規(guī)、司法解釋，對抓獲（歸案）經過的屬性及制作規(guī)范淺析如下：

一、抓獲（歸案）經過與自動投案

抓獲經過，就是偵查機關抓獲人目睹或實施對被抓獲犯罪嫌疑人如何到案出具的說明材料。說明案件的來源，抓獲（歸案）的時間、地點、方式，犯罪嫌疑人有無反抗等。自動投案的應制作歸案經過，并在訊問筆錄中注明。其內容關系到犯罪嫌疑人作案時的年齡認定事實和是否有自首等法定量刑情節(jié)。

現行的法律法規(guī)，司法解釋和公安部的規(guī)定均未對“抓獲經過”“歸案經過”作出界定，《刑事訴訟法》第48條對證據種類進行歸類，“抓獲（歸案）經過”也未明確列入，因此，抓獲經過不是法定證據形式。最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋（法釋〔2012〕21號）第108條規(guī)定：對偵查機關出具的被告人到案經過、抓獲經過等材料，應當審查是否有出具該說明材料的辦案人、辦案機關的簽名、蓋章。對到案經過、抓獲經過或者確定被告人有重大嫌疑的根據有疑問的，應當要求偵查機關補充說明?！豆矙C關刑事案卷立卷規(guī)范》（公法〔2014〕1080號）證據材料卷內明確為犯罪嫌疑人歸案（抓獲）情況說明并裝入卷宗。

《刑法》第67條規(guī)定，犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。1998年出臺的《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》中，對自動投案作出解釋：自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。

二、關于自動投案認定的司法解釋

1998年《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》發(fā)布后，對自首與立功的認定，司法實踐中往往存在較大爭議。因此，2010年10月22日，最高人民法院根據刑法、刑事訴訟法和《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》等規(guī)定，對自首和立功若干具體問題提出如下處理意見（法發(fā)〔2010〕60號）。

（一）關于“自動投案”的具體認定

《解釋》第一條第（一）項規(guī)定7種應當視為自動投案的情形，體現了犯罪嫌疑人投案的主動性和自愿性。具有以下情形之一的，也應當視為自動投案：

（1）犯罪后主動報案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現場，在司法機關詢問時交代自己罪行的；（2）明知他人報案而在現場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的；（3）在司法機關未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時主動交代自己罪行的；（4）因特定違法行為被采取勞動教養(yǎng)、行政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒等行政、司法強制措施期間，主動向執(zhí)行機關交代尚未被掌握的犯罪行為的；（5）其他符合立法本意，應當視為自動投案的情形。

罪行未被有關部門、司法機關發(fā)覺，僅因形跡可疑被盤問、教育后，主動交代了犯罪事實的，應當視為自動投案，但有關部門、司法機關在其身上、隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具等處發(fā)現與犯罪有關的物品的，不能認定為自動投案。犯罪嫌疑人被親友采用捆綁等手段送到司法機關，或者在親友帶領偵查人員前來抓捕時無拒捕行為，并如實供認犯罪事實的，雖然不能認定為自動投案，但可以參照法律對自首的有關規(guī)定酌情從輕處罰。

（二）關于“如實供述自己的罪行”的具體認定

《解釋》第一條第（二）項規(guī)定如實供述自己的罪行的。犯罪嫌疑人自動投案后隱瞞自己的真實身份等情況，影響對其定罪量刑的，不能認定為如實供述自己的罪行。

雖然投案后沒有交代全部犯罪事實，但如實交代的犯罪情節(jié)重于未交代的犯罪情節(jié)，或者如實交代的犯罪數額多于未交代的犯罪數額，一般應認定為如實供述自己的主要犯罪事實。無法區(qū)分已交代的與未交代的犯罪情節(jié)的嚴重程度，或者已交代的犯罪數額與未交代的犯罪數額相當，一般不認定為如實供述自己的主要犯罪事實。

犯罪嫌疑人自動投案時雖然沒有交代自己的主要犯罪事實，但在司法機關掌握其主要犯罪事實之前主動交代的，應認定為如實供述自己的罪行。

綜上，投案是自首成立的前提條件，沒有這個前提條件，就談不上自首。而偵查機關出具的到案情況說明，不是認定自首的材料，認定犯罪嫌疑人是否屬于自首，需要公訴機關綜合全案證據來認定。

三、口頭傳喚到案的性質認定

口頭傳喚到案的，是抓獲還是歸案?目前，在司法實踐中，此類情形較多，在認定上意見分歧也較多。在2012年《刑事訴訟法》中，口頭傳喚被引入進來，《刑事訴訟法》第117條規(guī)定：對不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以傳喚到犯罪嫌疑人所在的市、縣內的指定地點或者到他的住處進行訊問，但應當出示工作證件。對在現場發(fā)現的犯罪嫌疑人，經出示工作證件，可以口頭傳喚，但應在訊問筆錄中注明。

1.口頭傳喚是否必須先立案的問題。根據章節(jié)順序，口頭傳喚或傳喚是應在立案之后，適用的對象是犯罪嫌疑人，到案后是訊問而不是調查詢問筆錄，沒有爭議。而口頭傳喚適用條件是：對在現場發(fā)現的犯罪嫌疑人進行的，是否立案后才能口頭傳喚，認識不一。“現場發(fā)現”包括案發(fā)現場發(fā)現和工作現場發(fā)現兩種情況，而案發(fā)現場發(fā)現的犯罪嫌疑人適用口頭傳喚，是否必須先立案，實踐中存在分歧。刑事訴訟法和程序規(guī)定，均沒有明確可先口頭立案，補辦審批手續(xù)。

2.口頭傳喚和傳喚是否帶有強制性的問題。目前法學界認識不一，因為口頭傳喚和傳喚，刑事訴訟法目前歸為偵查措施，而不是強制措施，是通知性的法律文書，但大多學者認為具有潛在強制性，因為《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第74條規(guī)定：經過傳喚沒有正當理由不到案的犯罪嫌疑人，可以拘傳到其所在市、縣內的指定地點進行訊問。而《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》和《治安處罰法》均已明確傳喚是一種帶有強制性的法律措施。《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》第42條第（2）項規(guī)定：辦理行政案件時，可以依法采取下列行政強制措施：對違法嫌疑人采取保護性約束措施、繼續(xù)盤問、強制傳喚、拘留審查、限制活動范圍等強制措施。第44條規(guī)定：情況緊急，當場實施行政強制措施的，辦案人民警察應當在24小時內依法向其所屬的公安機關負責人報告，并補辦批準手續(xù)。第53條規(guī)定：需要傳喚違法嫌疑人接受調查的，經公安派出所、縣級以上公安機關辦案部門負責人批準，使用傳喚證傳喚。對現場發(fā)現的違法嫌疑人，人民警察經出示工作證件，可以口頭傳喚，并在詢問筆錄中注明違法嫌疑人到案經過、到案時間和離開時間。對無正當理由不接受傳喚或者逃避傳喚的違反治安管理的嫌疑人以及法律規(guī)定可以強制傳喚的其他違法嫌疑人，經公安派出所、縣級以上公安機關辦案部門負責人批準，可以強制傳喚。強制傳喚時，可以依法使用手銬、警繩等約束性警械。

綜上，抓獲經過，僅為辦案人員對犯罪嫌疑人到案的情況說明，不論是電話通知到案還是傳喚到案，只要在公安機關未掌握其犯罪事實之前或采取強制措施之前，自己到公安機關主動投案并如實供述的，可認定自動投案。因為自首的立法本意是鼓勵犯罪嫌疑人積極主動投案，減少司法成本，此時偵查人員應制作歸案經過。但偵查人員與犯罪嫌疑人面對面的使用傳喚證傳喚或口頭傳喚的，犯罪嫌疑人在公安機關控制之下被帶到辦案區(qū)域的，應制作抓獲經過。至于是否認定自動投案，不是抓獲經過或歸案經過的屬性，也不是偵查機關認定的，只是辦案人員對犯罪嫌疑人到案經過的說明材料。

（作者單位 石門縣森林公安局）

（編輯 趙文清）