王嘉楠

（410081 湖南師范大學(xué)法學(xué)院 湖南 長(zhǎng)沙）

淺析在全面推進(jìn)依法治國(guó)的背景下論我國(guó)刑事立法的現(xiàn)狀與應(yīng)然走向

王嘉楠

（410081 湖南師范大學(xué)法學(xué)院 湖南 長(zhǎng)沙）

97刑法頒布以來(lái)，我國(guó)刑事立法十分活躍。縱觀其每次刑法修正案新增的罪名，不難發(fā)現(xiàn)我國(guó)刑事立法犯罪化趨勢(shì)明顯。其原因與傳統(tǒng)的重刑輕民的觀念、風(fēng)險(xiǎn)刑法的研究等都有一定的關(guān)聯(lián)。然而，在國(guó)家全面推進(jìn)依法治國(guó)的大背景，犯罪化的刑事立法方向應(yīng)當(dāng)摒除。刑事立法應(yīng)加強(qiáng)其科學(xué)性，采取寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事立法政策，加強(qiáng)釋法制度建設(shè)。

刑事立法；犯罪化；風(fēng)險(xiǎn)刑法；釋法論

依法治國(guó)作為中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)各族人民治理國(guó)家的基本方略，意義重大。在2014年中國(guó)共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》中明確指出：“依法治國(guó)，是堅(jiān)持和發(fā)展中國(guó)特色社會(huì)主義的本質(zhì)要求和重要保障，是實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求”。而刑法的特征（作為一種公法、刑事法和強(qiáng)行法）、機(jī)能（規(guī)范、保障和保護(hù)機(jī)能）等因素決定了刑法必然是全面推進(jìn)依法治國(guó)進(jìn)程中的重要研究對(duì)象。因此，在此背景下研究我國(guó)刑事立法的現(xiàn)狀與應(yīng)然走向十分有必要。

一、犯罪化的刑事立法趨勢(shì)明顯

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展和法制建設(shè)的完善，現(xiàn)行刑法部分條文已不再適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需求，刑法修正案便作為解決此問(wèn)題的途徑。它作為對(duì)刑法條文的具體修正，與現(xiàn)行刑法具有同等法律效力，是中國(guó)特色社會(huì)主義刑法體系的重要組成部分。97刑法頒布以來(lái)，至今不到十五年的時(shí)間，國(guó)家以平均一年半一部刑法修正案的速度，共頒布了九個(gè)刑法修正案，新增罪名58個(gè)，取消一小部分罪名，廢除了部分死刑罪名?？梢赃@么說(shuō)，我國(guó)刑事立法一直充滿活力。

縱觀每次頒布的修正案，不難發(fā)現(xiàn)其新增的罪名成上升趨勢(shì)，且對(duì)于罪狀的描述也越來(lái)越具體。這體現(xiàn)出我國(guó)刑事立法的趨勢(shì)——犯罪化：即指通過(guò)刑事立法手段或刑事法規(guī)的解釋與適用，將本來(lái)不屬于犯罪的行為，賦予刑罰的法律效果，而成為刑事制裁的對(duì)象。在倡導(dǎo)“造法以嚴(yán)密刑法”的立法者眼中，刑法猶如一把萬(wàn)能的鑰匙，利用國(guó)家的強(qiáng)制性，能夠最為有效的解決社會(huì)發(fā)展所出現(xiàn)的問(wèn)題。刑法立法已成為我國(guó)立法活動(dòng)中最為積極、活躍的一個(gè)方面，并且其積極性這不僅表現(xiàn)在立法內(nèi)容上的修改，而且多數(shù)都是直接增加罪名或是加重對(duì)某些罪名的刑罰。正如學(xué)者所言，這顯現(xiàn)了我國(guó)刑事立法仍然在工具主義的軌道上前行，國(guó)權(quán)刑法的觀念仍然深深根植在立法者的腦海中，民權(quán)刑法的觀念離我們?nèi)匀缓苓b遠(yuǎn)。顯然，刑事立法犯罪化趨勢(shì)導(dǎo)致的必然結(jié)果就是犯罪圈一步步擴(kuò)大。

二、造成犯罪化刑事立法趨勢(shì)的原因

法律總是體現(xiàn)出它的滯后性。刑法也不例外，也需要與之相應(yīng)的進(jìn)行改革。法律是一個(gè)不斷完善的過(guò)程，遇到它新問(wèn)題時(shí)，需要及時(shí)立法對(duì)解決方法予以明確。這也是一個(gè)更新和完善的過(guò)程，這也需要我國(guó)的刑事立法需要經(jīng)常進(jìn)行調(diào)整，與時(shí)俱進(jìn)。例如，當(dāng)一些傳統(tǒng)的犯罪出現(xiàn)了新的情形時(shí)就學(xué)要修改刑法來(lái)嚴(yán)懲犯罪。再者，隨著社會(huì)文明的發(fā)展和國(guó)家對(duì)人權(quán)保護(hù)的逐漸重視，以往一些作為不作為犯罪處理的行為也有必要將其規(guī)定為犯罪。當(dāng)社會(huì)出現(xiàn)新的犯罪情形需要通過(guò)立法層面解決時(shí)，新增罪名的確是保護(hù)公民權(quán)利，維護(hù)社會(huì)安穩(wěn)的有效手段。然而，一味的運(yùn)用這種手段似乎有點(diǎn)矯枉過(guò)正。

追根溯源，立法者與民眾都有著一定的責(zé)任。除了前文所提到的立法者國(guó)權(quán)刑法的觀念根深蒂固外，民眾對(duì)于此舉的反應(yīng)也是不容忽略的因素。對(duì)于犯罪化的刑事立法趨勢(shì)，民眾大多采取支持并且迎合的立場(chǎng)。對(duì)于民眾而言，從古至今，其對(duì)于刑法的重視程度就高于其他部門法律。除了對(duì)于奇聞案件的關(guān)注外，民眾的“增設(shè)新罪情結(jié)”特別明顯，也正好與立法者的國(guó)權(quán)刑法觀念相呼應(yīng)。這不僅是重刑輕民觀念的集中體現(xiàn)，更是反映出民眾其潛在的立場(chǎng)是立法中心主義而非釋法中心主義。當(dāng)社會(huì)出現(xiàn)一些有違道德倫理或是一定的社會(huì)危害性的社會(huì)行為時(shí)，總會(huì)有很多人提出增設(shè)相應(yīng)的罪名來(lái)應(yīng)對(duì)這些潛在的犯罪風(fēng)險(xiǎn)。每次全國(guó)人民代表大會(huì)的召開(kāi)，總會(huì)有議員提議增設(shè)新的罪名，例如增設(shè)“吸毒罪”、“賣淫嫖娼罪”、“通奸罪”、“襲警罪”等立法建議，并且這些都得到了眾多媒體及民眾的極高關(guān)注。于是乎，近幾年的立法模式似乎就是沿著“大眾關(guān)注——學(xué)界研究——層重視——建議修法——新罪設(shè)立”的思路前進(jìn)，例如“拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪”、“危險(xiǎn)駕駛罪”等罪的創(chuàng)設(shè)就是與此趨勢(shì)想吻合。當(dāng)然，刑法也應(yīng)當(dāng)回應(yīng)和關(guān)注社會(huì)現(xiàn)實(shí)，應(yīng)當(dāng)關(guān)切民意和民生熱點(diǎn)，但是，這樣的立法模式制造出來(lái)的罪名是否真體現(xiàn)出刑法的價(jià)值與原則嗎？

再者，犯罪化刑事立法趨勢(shì)還與理論界對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)刑法的研究有聯(lián)系。二十世紀(jì)80年代德國(guó)社會(huì)學(xué)家烏爾里?！へ悮な状翁岢鲲L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)這一概念。隨后，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論體系逐步建立。受風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論的啟迪，刑法學(xué)領(lǐng)域逐步形成了與傳統(tǒng)的自由刑法理論相對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)刑法理論，并在世界各國(guó)的刑事立法與刑事司法實(shí)踐中產(chǎn)生了相當(dāng)大的影響。風(fēng)險(xiǎn)刑法以風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)為背景，已在社會(huì)變革過(guò)程中產(chǎn)生了越來(lái)越多的風(fēng)險(xiǎn)為根據(jù)，主張風(fēng)險(xiǎn)的擴(kuò)張和蔓延是當(dāng)今社會(huì)的主要特征，因此，作為社會(huì)秩序保護(hù)者的刑法對(duì)此必須做出有力回應(yīng)，以保護(hù)公民的安全感。對(duì)此，絕大部分學(xué)者均把風(fēng)險(xiǎn)刑法理論視為反思傳統(tǒng)刑法理論的重要工具，主張按照風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的一些基本原理對(duì)我國(guó)刑法進(jìn)行改造，如主張犯罪前置化、法益抽象化、主觀要素分離化以防范風(fēng)險(xiǎn)，刑法應(yīng)擴(kuò)張以強(qiáng)化民眾的安全感等等。對(duì)于中國(guó)刑事立法而言，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論也在一定程度上對(duì)刑法的修正產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)影響，如《七》增設(shè)的提供用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的程序、工具罪；《八》增設(shè)的危險(xiǎn)駕駛罪、持有偽造的發(fā)票罪，以及將生產(chǎn)銷售假藥罪的性質(zhì)修改為行為犯，將重大環(huán)境污染事故罪修改為污染環(huán)境罪，對(duì)責(zé)任形式由過(guò)失修改為故意等，這些都是風(fēng)險(xiǎn)刑法論者經(jīng)常列舉的范例。

三、刑事立法犯罪化趨勢(shì)與依法治國(guó)理念不相符合

依法治國(guó)，不僅要求治理國(guó)家是要體現(xiàn)人民意志，更是要符合社會(huì)發(fā)展規(guī)律，要求國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)運(yùn)作、社會(huì)各方面的活動(dòng)統(tǒng)統(tǒng)依照法律進(jìn)行，而不受任何個(gè)人意志的干預(yù)、阻礙或破壞。對(duì)于立法層面而言，這就要求立法者要隨著社會(huì)的發(fā)展，運(yùn)用一定的技術(shù)手段，制定、修改、廢除、解釋符合其法律精神與原則，體現(xiàn)出人民意志，代表人民利益的法律規(guī)范。顯然，刑事立法犯罪化趨勢(shì)是與之想背離的。

正如貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》所說(shuō)的，“無(wú)疑每個(gè)人都希望交給公共保存的那份自由盡量少些，只要足以讓別人保護(hù)自己就行”，“如果刑法超過(guò)了保護(hù)集存的公共利益這一需要，它本質(zhì)就是不公正的”。刑法謙抑精神也要求，立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出即少用甚至不用刑罰而采用其他刑罰替代措施，來(lái)獲取最大的社會(huì)效益，有效地預(yù)防和控制犯罪。換言之，凡是適用其他法律足以抑制某種制造風(fēng)險(xiǎn)的行為，足以防范風(fēng)險(xiǎn)，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法，就足以抑制某種犯罪行為，足以保護(hù)合法權(quán)益的，就不要規(guī)定較重的制裁方法。簡(jiǎn)言之，刑法作為一種最嚴(yán)重的制裁措施和難以彌補(bǔ)性，應(yīng)堅(jiān)持最后手段原則。刑事立法如果朝著犯罪化趨勢(shì)過(guò)度發(fā)展，則勢(shì)必與我們所強(qiáng)調(diào)的刑法謙抑性原則相違背；同時(shí)如果國(guó)家借口風(fēng)險(xiǎn)控制這一理由不斷蠶食公民自由，那么對(duì)自由的過(guò)分剝奪會(huì)導(dǎo)致整個(gè)刑法被毀棄。

與德日等大陸系國(guó)家的刑法立法模式（嚴(yán)而不厲）不同，我國(guó)刑法立法模式是厲而不嚴(yán)。所謂嚴(yán)而不厲，即我國(guó)的犯罪圈不如國(guó)外嚴(yán)密，并且犯罪起點(diǎn)較高，但一旦某種行為被定性為犯罪，則往往意味著嚴(yán)厲的懲罰。所以，犯罪化的刑事立法趨勢(shì)實(shí)質(zhì)也是借鑒德日刑法的立法模式，構(gòu)建嚴(yán)密的犯罪圈，降低犯罪起點(diǎn)的體現(xiàn)。但問(wèn)題是，通過(guò)這樣的方式轉(zhuǎn)變立法模式真的就是依法治國(guó)的體現(xiàn)嗎？正如前文所言，依法治國(guó)需要考慮的一個(gè)重要問(wèn)題就是國(guó)家的實(shí)際情況。與西方絕大多數(shù)國(guó)家不同，我國(guó)幅員廣闊，人口眾多，城鄉(xiāng)差距、經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，法律職業(yè)這分布均衡，因此，這么多的因素，都會(huì)影響到法律的實(shí)施效果。如果一味的全盤移植西方法律，不立足于本土，勢(shì)必會(huì)對(duì)社會(huì)的長(zhǎng)久穩(wěn)定產(chǎn)生重大影響。

另外，刑事立法犯罪化也不但不能改變我國(guó)司法資源配置嚴(yán)重不足的現(xiàn)狀，并且只會(huì)使得這種情況更加嚴(yán)重。將某種違法行為上升為犯罪行為的立法成本本來(lái)就不低，但更引起重視的是，刑事偵查、起訴、審判、執(zhí)行各個(gè)環(huán)節(jié)成本的支出是所有的法律手段中最高昂的。有學(xué)者在評(píng)價(jià)刑法修正案（八）將危險(xiǎn)駕駛行為入罪的問(wèn)題時(shí)指出，由于缺乏相關(guān)的刑事司法資源的支持，因此，類似的立法很有可能被空置，甚至可能出現(xiàn)交警不再管、刑警沒(méi)人管的尷尬局面，如此通過(guò)刑法入罪達(dá)到提前預(yù)防、控制危險(xiǎn)駕駛行為的實(shí)際效果，反而不如原初用低成本的行政處罰手段好。

四、刑事立法的應(yīng)然走向

（一）提倡寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事立法政策

寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策指的是對(duì)于犯罪的界定和處理，要求刑事立法要從預(yù)防犯罪和保護(hù)人權(quán)的基本要求出發(fā)，對(duì)輕微犯罪刑法應(yīng)當(dāng)寬，對(duì)制造嚴(yán)重風(fēng)險(xiǎn)的行為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)，寬嚴(yán)適當(dāng)，協(xié)調(diào)使用，以促進(jìn)社會(huì)和諧，彰顯社會(huì)主義法治精神。法律只有該嚴(yán)則嚴(yán)、當(dāng)寬則寬，寬嚴(yán)相濟(jì)，才能在保持刑罰威懾力的同時(shí)，又體現(xiàn)人道，給人以出路，讓社會(huì)更加和諧。提倡寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事立法政策可以減少社會(huì)不和諧因素，緩解社會(huì)沖突，防止社會(huì)對(duì)立，充分發(fā)揮刑罰有效預(yù)防犯罪，達(dá)到保障社會(huì)秩序的目的。

（二）釋法優(yōu)于造法

法律的滯后性決定著它也需要變化，刑法也是如此。當(dāng)某種新類型的行為需要納入刑法規(guī)制時(shí)，可以采取兩種不同的方式：造法和釋法。這也是針對(duì)嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的兩種不同路徑選擇。個(gè)人認(rèn)為，釋法應(yīng)當(dāng)優(yōu)于造法，只有當(dāng)釋法不能完成填補(bǔ)疏漏的任務(wù)時(shí)，才能考慮造法。而其優(yōu)勢(shì)在于：首先，釋法相比較于造法更有利于維護(hù)法的穩(wěn)定性?！耙暦ǖ淙魞簯?輒立則立,言廢即廢之天真與輕率也?！狈ǖ姆€(wěn)定性是法律的根本屬性之一，朝令夕改的法律無(wú)法得到民眾的認(rèn)同和遵守，不能維護(hù)法律的權(quán)威；其次，釋法的成本小于立法。全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)是我國(guó)法律的創(chuàng)制機(jī)關(guān)，法律修改和創(chuàng)制的嚴(yán)格程序加上全國(guó)人大召開(kāi)的次數(shù)和條件的限制，使得造法的經(jīng)濟(jì)不高。當(dāng)然，釋法工作并非容易，它面臨著種種課題，比如如何在解釋的立場(chǎng)方面應(yīng)采取主觀主義還是客觀主義，怎樣解釋才能滿足不違反罪刑法定原則等等。但是，只要釋法者以維護(hù)法的穩(wěn)定性為前提，內(nèi)心信仰法律，心中充滿正義，立足于實(shí)際情況，釋法無(wú)疑比立法更具有優(yōu)勢(shì)?？上驳氖牵h的十八屆四中全會(huì)的公報(bào)提出：“要把公正、公平、公開(kāi)原則貫穿立法全過(guò)程，完善立法體制機(jī)制，堅(jiān)持立改廢釋并舉，增強(qiáng)法律法規(guī)的及時(shí)性、系統(tǒng)性、針對(duì)性、有效性?！边@是首次將“釋”法工作與“立改廢”并舉，足以體現(xiàn)其重要性。

五、結(jié)束語(yǔ)

在全面推進(jìn)依法治國(guó)的背景下，刑法的建設(shè)非常重要。作為最嚴(yán)厲的部門法，刑法不是一把萬(wàn)能的鑰匙，也絕不能成為擴(kuò)張國(guó)家權(quán)力，限縮國(guó)民權(quán)利的工具。刑法立法應(yīng)加強(qiáng)其立法的科學(xué)性，完善已有條文為重點(diǎn)，恪守其謙抑性原則，停止犯罪化的刑事立法趨勢(shì)，倡導(dǎo)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，加強(qiáng)釋法制度建設(shè)，唯有如此，才能最大程度的體現(xiàn)其價(jià)值，實(shí)現(xiàn)社會(huì)效益最大化。

[1]劉艷紅.我國(guó)應(yīng)該停止犯罪化的刑事立法[J].法學(xué)，2011（11）.

[2]齊文遠(yuǎn).刑法應(yīng)對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)之有所為與有所不為[J].法商研究，2011（4）.

[3]朗勝.在構(gòu)建和諧社會(huì)的語(yǔ)境下談我國(guó)刑法立法的積極與謹(jǐn)慎[J].法學(xué)家，2007（5）.

[4]張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011：13.

[5]馮軍.犯罪化的思考[J].法學(xué)研究，2008（3）.

[6]儲(chǔ)槐植.刑事一體化論要[M].北京：北京大學(xué)出版社，2007：54-66.

[7]周詳.民主法治觀下“危險(xiǎn)駕駛”刑事立法的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估[J].法學(xué)，2011（2）.

[8]齊文遠(yuǎn).應(yīng)對(duì)中國(guó)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的刑事政策選擇[J].法學(xué)論壇，2011（7）.

[9]（意）貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)，譯.北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，2005.

王嘉楠（1991.05～），男，漢族，湖南長(zhǎng)沙人，湖南師范大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)碩士研究生，刑法學(xué)專業(yè)，研究方向：中國(guó)刑法。