王美娟

（021200 新巴爾虎左旗人民法院民二庭 內(nèi)蒙古 新巴爾虎左旗）

淺談民法規(guī)范在行政法中適用的必要性

王美娟

（021200 新巴爾虎左旗人民法院民二庭 內(nèi)蒙古 新巴爾虎左旗）

民法規(guī)范在行政法中的適用是一個(gè)具有重大理論意義和現(xiàn)實(shí)意義的法學(xué)問題。本文在論述了民法規(guī)范在行政法中適用的可能性和必要性的基礎(chǔ)上，對(duì)民法規(guī)范在行政法中的適用范圍和條件進(jìn)行了分析，并具體闡述了民法規(guī)范在行政法中的適用。

民法規(guī)范；行政法；適用；必要性

一、民法規(guī)范在行政法上適用的可能性

雖然作為私法的民法與作為公法的行政法在法律性質(zhì)上存在天壤之別，但我們認(rèn)為，兩者還是具有一定的共通性，并從現(xiàn)代法律進(jìn)化的趨勢(shì)來看，民法在行政法上的適用還是有可能的。理由具體闡述如下：

1.“私法公法化”與“公法私法化”的趨勢(shì)是民法在行政法中適用的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

應(yīng)當(dāng)指出的是，公法和私法的二元?jiǎng)澐植⒉皇菬o可非議的邏輯前提或者絕對(duì)必需的，在英美法系國(guó)家，并沒有公法和私法之分，不管公法案件還是私法案件都由普通法院受理，但在他們的法學(xué)研究和法律的實(shí)際運(yùn)用當(dāng)中，以往和現(xiàn)在都沒有出現(xiàn)太大的問題。即使在有公法和私法劃分傳統(tǒng)的大陸法系國(guó)家對(duì)這種基本的法律分類方法也產(chǎn)生了動(dòng)搖?；趯?duì)社會(huì)公益的尊重和促進(jìn)，先前被斷然隔絕的市民社會(huì)和政治國(guó)家打破原有疆界而彼此滲透交融，出現(xiàn)了“社會(huì)國(guó)家化”和“國(guó)家社會(huì)化”的變遷趨勢(shì)，與之相適應(yīng)的是，法律秩序中亦出現(xiàn)了“私法公法化”與“公法私法化”的交融發(fā)展的趨勢(shì)。在作為傳統(tǒng)私法領(lǐng)域的民法中，誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗等社會(huì)性原則的引入，所有權(quán)絕對(duì)、契約自由和自己責(zé)任三大基本原則的社會(huì)性修正和大量強(qiáng)行規(guī)范的充斥，以及在作為傳統(tǒng)公法領(lǐng)域的行政法中大量彈性規(guī)則的引入，行政指導(dǎo)、行政計(jì)劃、以及行政合同等非強(qiáng)制性行政方式廣泛流行。正如日本著名行政法學(xué)家鹽野宏所說，“行政并不僅是行政行為和行政強(qiáng)制執(zhí)行，而是使用各種手段來實(shí)現(xiàn)其目的”。在這種公法與私法交融發(fā)展的前提下，公法與私法之間的界限逐漸模糊，甚至有趨同的傾向，這為作為私法的民法規(guī)范在作為公法的行政法中適用創(chuàng)造了可靠現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

2.私法與公法的共通性是民法規(guī)范能在行政法上適用的理論前提

在我看來，公法與私法，因其法律主體不同，雖各有其特殊性，但是公法與私法都是具有普遍約束力的、國(guó)家制定或認(rèn)可的社會(huì)生活中的規(guī)范，都規(guī)定了人與人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以公法與私法之間應(yīng)當(dāng)存在一些共同的觀念，并適用一些共同的法律原則和法律規(guī)范。應(yīng)當(dāng)指出的是，民法與行政法發(fā)展的不平衡性（參見本文的第一段）也說明了先進(jìn)的民法規(guī)范在行政法中適用的可能性，對(duì)于落后的行政法來說，要實(shí)現(xiàn)行政法治現(xiàn)代化，必須借鑒其他法律部門的一些成功經(jīng)驗(yàn)，切莫閉門造車。如果行政法對(duì)民法幾千年積累的經(jīng)驗(yàn)置之不理，一切從頭開始，那只會(huì)拉大與其他法律部門的差距，延緩行政法治進(jìn)程。另外，民法是經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的產(chǎn)物，其在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)當(dāng)中所逐漸形成的一些原則和規(guī)范（很多是一些具有普遍意義的原則和規(guī)范），它們對(duì)于完善行政法（特別是經(jīng)濟(jì)行政法）具有重大的借鑒意義。

二、民法規(guī)范在行政法中適用的必要性

既然民法規(guī)范在行政法適用具有可能性，那么，在中國(guó)的具體國(guó)情下，民法規(guī)范是否有必要在行政法中適用呢？

1.私法精神在中國(guó)的缺席使得民法規(guī)范在行政法中的適用成為必要

私法精神的精髓是私法自治，而私法自治的前提在于獨(dú)立人格的存在。然而，在古代中國(guó)，公民沒有獨(dú)立的人格。家庭之內(nèi)，只有血緣關(guān)系和天然義務(wù)；國(guó)家之內(nèi)，皇帝和“青天大老爺”成為了全體臣民幸福的寄托，臣民被看作還處于幼稚的狀態(tài)中。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，膨脹的國(guó)家觀念吞并了市場(chǎng)的邏輯，抹殺了市民社會(huì)的重大作用，國(guó)家和集體仍然主宰一切，公民僅能作為團(tuán)體的一分子，當(dāng)然也未能取得獨(dú)立的人格。自從實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以來，特別是《行政訴訟法》實(shí)施以來，這種局面有了巨大的改變，但真正的私法精神卻始終沒有出現(xiàn)，在這種情況下，充分發(fā)揮市民社會(huì)的作用，尊重市場(chǎng)邏輯，其意義非常重大；加強(qiáng)民法規(guī)范在行政法中適用，使私法精神滲入到公法領(lǐng)域，在現(xiàn)階段更是不可或缺。

2.在行政法中適用民法規(guī)范是避免行政機(jī)關(guān)進(jìn)行部門設(shè)租或部門尋租的有效手段

比如說，有些特別法成為了部門非法尋租的保護(hù)傘，就《郵政法》來說，該法似乎就有過分保護(hù)郵政部門利益的嫌疑，而忽視了廣大老百姓應(yīng)有的合法權(quán)益。它規(guī)定凡郵件丟失的，只賠5元，但有些郵件對(duì)收件人來說是具有非同尋常的意義，如大學(xué)入學(xué)通知書以及研究生入學(xué)考試的準(zhǔn)考證對(duì)于考生的意義。如果郵政部門在投寄過程中丟失上述證件，只賠5元，顯然是不公平的，也是違反民法中的公序良俗原則的。另外，有些行政機(jī)關(guān)為了謀取自己的部門利益、地方利益、以及其他局部利益，通過制定特別法（主要是指規(guī)章）的方式來進(jìn)行非法的部門設(shè)租，從而達(dá)到規(guī)避適用普通法律的目的，如行政審批制度。同時(shí)，在中國(guó)，“法”的范圍過于寬泛，不僅包括行政法規(guī)，而且還包括規(guī)章和地方性法規(guī)等。盡管這類規(guī)范的效力要低于“法律”，要符合高一級(jí)的法律（憲法第5條），但這些規(guī)范的總體并非依照行政法中所謂的“法律保留原則”來制定的。著名的德國(guó)行政法學(xué)家卡爾。施米特（Carl.Schmitt）更是一針見血地指出，“如果把任何當(dāng)權(quán)者發(fā)出的每一個(gè)理解為‘法’的話，那么依法行政就變成徹頭徹尾的專制行政了。”基于以上分析，我們認(rèn)為，中國(guó)的“法”的范圍要逐漸減少，至少規(guī)章不能認(rèn)為是一種“法”。因此，為了避免行政法規(guī)范規(guī)避法律，有時(shí)我們應(yīng)更多地在行政法中優(yōu)先適用作為普通法的《民法通則》，而不適用不屬于“法”的范疇的規(guī)章。

3.行政裁決、行政仲裁以及行政調(diào)解等行政司法行為的存在使得民法規(guī)范在行政法中適用成為了必要

基于減少訴訟成本和減輕法院、當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)以及提高行政效率的考慮，行政和司法兩個(gè)法律概念被完美地結(jié)合起來，行政司法行為也就應(yīng)運(yùn)而生。我們認(rèn)為，不管行政裁決、行政仲裁，還是行政調(diào)解，針對(duì)的主要對(duì)象都是特定的民事爭(zhēng)議，而不是一般的行政爭(zhēng)議（即糾紛的雙方當(dāng)事人是處于平等地位的民事主體，而不以行政主體為糾紛的一方當(dāng)事人）。然而，行政司法行為針對(duì)對(duì)象的特殊性決定了行政主體在做出行政裁決、行政仲裁以及行政調(diào)解等行政司法行為時(shí)，在很大程度上必須以民法規(guī)范為依據(jù)。這時(shí)，民法規(guī)范在該類特殊行政行為的適用就理所當(dāng)然了。

[1]袁健洋，劉平.民法規(guī)范納入《民法總則》之資格判定研究[J].廣西社會(huì)科學(xué)，2016（6）.

[2]李宏陽(yáng).論民法總則之表見代理的判斷標(biāo)準(zhǔn)[J].中國(guó)商法，2015（1）：303-308.