江 寧

（116000 東北財(cái)經(jīng)大學(xué) 遼寧 大連）

論我國(guó)商事代理立法模式的比較與選擇

江 寧

（116000 東北財(cái)經(jīng)大學(xué) 遼寧 大連）

商事代理制度是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度的產(chǎn)物，雖然該制度在我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)生活中已經(jīng)開(kāi)始運(yùn)用，但由于相關(guān)制度不完善，其作用不能得到很好的發(fā)揮。制定適合我國(guó)國(guó)情又接近國(guó)際慣例的商事代理法，對(duì)完善商事代理制度，促進(jìn)商事代理實(shí)踐，保證社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展具有重要意義。

民事代理；商事代理；立法模式

商事代理，是指商事代理人以營(yíng)利為目的，接受被代理人委托而為的，效果最終歸屬于被代理人的，具有法律意義的行為。在我國(guó)，商事代理制度已經(jīng)在商事經(jīng)營(yíng)實(shí)踐中得到了廣泛的應(yīng)用，但我國(guó)現(xiàn)行的代理制度的規(guī)定沒(méi)有區(qū)別民事代理與商事代理，只是將代理制度作為意思表示形成的一種方式，從法律行為與合同效力角度加以規(guī)制。

在商事代理立法中，由于歷史文化和法律傳統(tǒng)的差異以及立法者理念的不同，不同法系的國(guó)家對(duì)商事代理的概括和界定也各不相同。分析探討我國(guó)商事代理制度的立法現(xiàn)狀，有助于我們對(duì)商事代理制度有一個(gè)更為全面及清晰的認(rèn)識(shí)，并對(duì)立法模式的選擇做出科學(xué)的判斷。

1 我國(guó)商事代理制度的立法現(xiàn)狀及存在的問(wèn)題

1.1 我國(guó)商事代理制度的立法現(xiàn)狀

與迅速發(fā)展的商事代理實(shí)踐相比，我國(guó)的商事代理法律制度卻顯得十分滯后。目前，就我國(guó)關(guān)于民商事代理的規(guī)范性文件而言，主要有三類(lèi)：法律類(lèi)的有《民法通則》中有關(guān)代理的章節(jié)，《合同法》中有關(guān)于委托的條款等；法規(guī)類(lèi)的有《專(zhuān)利代理?xiàng)l例》、《國(guó)際運(yùn)輸代理業(yè)管理規(guī)定》等專(zhuān)業(yè)代理法規(guī)；行政規(guī)章類(lèi)的有《關(guān)于對(duì)外貿(mào)易代理制的暫行規(guī)定》、《企業(yè)登記代理機(jī)構(gòu)暫行規(guī)定》等。然而，這些規(guī)范遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)商事代理現(xiàn)實(shí)的需求。

1.2 我國(guó)商事代理制度立法現(xiàn)狀所存在的問(wèn)題

首先，《民法通則》規(guī)定的代理，是代理人以委托人名義進(jìn)行的直接代理關(guān)系，而這種關(guān)系屬于典型的民事代理關(guān)系，如果以《民法通則》關(guān)于代理的規(guī)定來(lái)調(diào)整我國(guó)現(xiàn)實(shí)中通行的商事代理關(guān)系，至少存在著以下幾個(gè)方面的問(wèn)題：不能涵蓋現(xiàn)行的商事代理關(guān)系，大量非顯名的間接代理、行紀(jì)行為無(wú)法納入調(diào)整范圍；商事代理的營(yíng)利性質(zhì)未得到確認(rèn)；對(duì)商事代理活動(dòng)的連續(xù)性的特點(diǎn)缺乏相應(yīng)規(guī)范；越權(quán)代理的界限與法律后果不明確。其次，我國(guó)現(xiàn)有的專(zhuān)業(yè)代理法規(guī)絕大多數(shù)是行業(yè)管理方面的規(guī)范，而真正確定商事代理人之間權(quán)利義務(wù)的寥寥無(wú)幾。因此，研究制定適合我國(guó)國(guó)情而又接近國(guó)際慣例的商事代理立法，既十分必要又非常迫切。

2 我國(guó)商事代理立法模式的可能性分析

縱觀世界各國(guó)的立法例，關(guān)于商事代理主要有兩種立法模式，一種為一元結(jié)構(gòu)，另外一種為二元結(jié)構(gòu)。我國(guó)應(yīng)當(dāng)在二者之間做出如何的選擇?或者，我們是否應(yīng)當(dāng)創(chuàng)建自己的立法模式?分析二者的利弊并做出權(quán)衡是關(guān)鍵。

2.1 一元結(jié)構(gòu)

一元結(jié)構(gòu)的立法體例為：民事代理和商事代理應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一立法。這一立法結(jié)構(gòu)源于民商合一理論，民商合一理論認(rèn)為，商法是民法的特別法，故作為商事法律行為的商事代理，屬于民事代理中的一種。持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，商事法律行為應(yīng)當(dāng)規(guī)定在我國(guó)未來(lái)的《民法典》的代理這一章節(jié)中，商事代理使用民法關(guān)于代理的有關(guān)規(guī)定。同時(shí)認(rèn)為，商事代理是民事代理在商事領(lǐng)域中的運(yùn)用，沒(méi)有必要對(duì)商事代理做特別的規(guī)定。這種立法模式同時(shí)體現(xiàn)在我國(guó)不少《民法典草案》中。筆者認(rèn)為，商事代理與民事代理在很多領(lǐng)域內(nèi)并不能一概而論。如果商事代理完全適用民法中關(guān)于代理的規(guī)定，難免有些牽強(qiáng)。況且代理行為正在不斷發(fā)展，而《民法典》的規(guī)定又過(guò)于原則，鑒于《民法典》極高的穩(wěn)定性，對(duì)其做出修改難免有些困難。這樣將出現(xiàn)商事代理在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)無(wú)法可依的局面。所以，一元結(jié)構(gòu)的立法模式缺陷明顯。

2.2 二元結(jié)構(gòu)

二元結(jié)構(gòu)的立法例為:在民法中對(duì)代理的一般規(guī)則做原則性規(guī)定，而關(guān)于商事代理，則規(guī)定在具體的商事單行法中，如海商法、保險(xiǎn)法、證券法等。二元結(jié)構(gòu)立法模式主要強(qiáng)調(diào)商事代理的特殊性，認(rèn)為在民法中對(duì)商事代理進(jìn)行原則性規(guī)定不利于商事代理制度的發(fā)展和商事代理法律的適用。此立法模式主要為民商分立的國(guó)家所采用。

3 我國(guó)商事代理立法模式的選擇

加強(qiáng)我國(guó)商事代理立法，應(yīng)考慮到我國(guó)的實(shí)際情況并吸收國(guó)外有關(guān)商事代理立法的成功經(jīng)驗(yàn)。基于商事代理不同于民事代理之特性，我國(guó)未來(lái)的民法典只需對(duì)代理之一般規(guī)則作出規(guī)定，而商事代理的特殊規(guī)則，可由商法典或類(lèi)似于商法典的商事通則予以規(guī)定。這樣，從民法典對(duì)代理的一般規(guī)則規(guī)定，到商事通則中關(guān)于代理商、商事代理權(quán)限及各方當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的特別規(guī)定，再到特殊行業(yè)的有關(guān)商事代理的單行法規(guī)，這三部分規(guī)范既層次分明，又是一個(gè)有機(jī)整體，它們將共同構(gòu)成我國(guó)完整的商事代理法律制度。

因此，我國(guó)在立法模式的選擇上，應(yīng)當(dāng)以對(duì)商事代理理論的深入研究為前提，特別是對(duì)商事代理與民事代理的區(qū)別做詳細(xì)的分析，形成具有自身特色的商事代理理論框架。而在未來(lái)具體的立法中，我國(guó)應(yīng)當(dāng)采取二元結(jié)構(gòu)的立法模式，即在《民法通則》“代理”這一章節(jié)中對(duì)有關(guān)代理的基本制度做原則性的規(guī)定，例舉代理的總類(lèi)，并且明確承認(rèn)間接代理。而在商事單行法上則對(duì)商事代理的具體表現(xiàn)形式各自規(guī)定，如：在《合同法》中規(guī)定委托合同和承攬合同等商事代理，在《證券法》中規(guī)定證券代理，在《保險(xiǎn)法》中規(guī)定保險(xiǎn)代理，以及在《公司法》中規(guī)定公司經(jīng)理人等等。這樣就能在以民法為基礎(chǔ)，以各個(gè)單行法為個(gè)例，全面的把握商事代理制度。

[1]肖海軍.商事代理立法模式的比較與選擇.載于比較法研究，2006，（1）.

[2]徐繼宏.對(duì)我國(guó)商事代理現(xiàn)狀的法律思考.學(xué)習(xí)論壇，2010，（6）.

[3]張楚.論商事代理.法律科學(xué)，2011，（3）.

[4]阮贊林.論我國(guó)商事代理制度的完善.商業(yè)經(jīng)濟(jì)與管理，2010，（4）.

[5]褚有眾.我國(guó)商事代理立法模式之選擇.法制園地，2009.5（中）.

[6]呂智霞.也談商事代理.價(jià)值工程，2011，234－237.

[7]張?chǎng)蝹?商事代理基本理論及我國(guó)立法模式的選擇.法制與社會(huì)，2009.11（下）.

[8]范健，王建文.《商法論》，高等教育出版社2003年版，第739頁(yè).

[9]梁慧星主編.中國(guó)民法典草案建議稿.法律出版社，2003.35，36.

[10]徐國(guó)棟主編.綠色民法典草案.社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2004.32.

江寧（1991～），女，漢族，山東青島人，東北財(cái)經(jīng)大學(xué)法律碩士在讀。