□文│楊 丹

（作者單位：武漢大學(xué)法學(xué)院）

我國現(xiàn)行《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》對孤兒作品按照“原件所有人使用”的模式加以利用，第十三條規(guī)定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名權(quán)以外的著作權(quán)?！庇捎诟鞣N因素影響，該模式在現(xiàn)實中難以實施，大量孤兒作品無法進入公眾視野?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》打算引進“行政許可使用”模式來提升孤兒作品利用率，第五十一條規(guī)定：“尚在著作權(quán)保護期內(nèi)的已發(fā)表作品，如果著作權(quán)人身份不明，或著作權(quán)人身份可以確定但無法聯(lián)系的，使用者盡力查找權(quán)利人而無果的，可向國務(wù)院著作權(quán)行政管理機構(gòu)指定的機構(gòu)申請，獲得允許并提存一筆使用費后，可以以數(shù)字化形式使用該作品?！蹦壳?，理論界僅關(guān)注該模式的實體法問題，如概念、成因、數(shù)字利用特點、各國模式的優(yōu)劣等；忽視了對程序性問題的研究，如申請許可程序、司法救濟途徑等。而隨著“修改著作權(quán)法”被列為《十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃》第一類項目，《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》一旦通過立法程序成為正式法律，首當(dāng)其沖地就要解決程序性問題。本文擬分析與孤兒作品的使用費數(shù)額爭議相關(guān)的程序問題，并提出相應(yīng)的救濟途徑。

一、孤兒作品行政許可行為的特點

根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第五十一條，由于存在著作權(quán)“未經(jīng)權(quán)利人同意不得使用”的禁止性規(guī)定，孤兒作品申請使用人的使用行為必須符合兩個條件才合法，一是申請獲得國務(wù)院著作權(quán)行政管理機構(gòu)指定的機構(gòu)許可；二是提存使用費。前者是行政強制許可，處于行政法領(lǐng)域，后者是債務(wù)清償，處于民法領(lǐng)域，兩者缺一不可。前者可分為兩個相對獨立的行政行為——行政確認和行政許可。

1.行政確認行為

國務(wù)院著作權(quán)行政管理機構(gòu)指定的機構(gòu)如果認可申請人提交的“盡力查找（著作權(quán)利人）而無果”的證據(jù)，則確認標的作品為“孤兒作品”，否則則做出不予確認決定。這是對作品法律狀態(tài)的確認，是后續(xù)厘定使用費并許可使用的前提。該行政確認不同于一般行政確認：第一，一般行政確認或依當(dāng)事人申請而啟動，或由行政機關(guān)依職權(quán)啟動，不論何者，申請人都是待確認標的的權(quán)利人。而孤兒作品行政確認雖然也是依申請啟動，但申請人不是作品權(quán)利人。第二，一般行政確認是對申請人已有的能力、身份、事實或權(quán)利的認可，具有溯及力和對世性，即確認生效之前的能力、身份、事實或權(quán)利也溯及適用，且該確認狀態(tài)僅為申請人享有，對其他不特定主體都有廣泛的約束力。而孤兒作品行政確認沒有溯及力，只適用于確認生效之后的狀態(tài)。第三，一般行政確認往往依附于后續(xù)行政許可，不能獨立存在。但孤兒作品的行政確認卻獨立存在。這是因為，作品屬于“孤兒作品狀態(tài)”并不必然導(dǎo)致申請人有權(quán)使用，后續(xù)許可行為要綜合考慮多種因素。第四，孤兒作品的行政確認不是對既有關(guān)系或事實的法律確認，而是對著作權(quán)內(nèi)部權(quán)能進行重新分配。確認后，標的作品的著作人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)仍為原著作權(quán)人所有，但“允許他人使用該作品”的權(quán)能從中分離出來，由國務(wù)院著作權(quán)行政管理機構(gòu)指定的機構(gòu)代行。這一權(quán)能分離狀態(tài)是確認的結(jié)果，而不是確認的標的。

2.行政許可行為

行政確認后，國務(wù)院著作權(quán)行政管理機構(gòu)指定的機構(gòu)需綜合考慮申請人身份、使用途徑、使用頻率、是否獨占使用、作品性質(zhì)、市場因素等諸多因素，決定是否許可使用；同時，申請人遵照決定規(guī)定的時間、方式、數(shù)額提存使用費，方獲得孤兒作品的使用權(quán)，該行政許可為附條件許可，所附條件即為提存使用費。由于著作權(quán)兼具公權(quán)力和私權(quán)利屬性，[1]該許可過程兼具行政許可和民事締約特征，以前者為表，以后者為里。從表層看，國務(wù)院著作權(quán)行政管理機構(gòu)指定的機構(gòu)，依據(jù)國家法律規(guī)定，附條件地授予申請人著作使用權(quán)。從里層看，國務(wù)院著作權(quán)行政管理機構(gòu)指定的機構(gòu)代替暫時無法找到的著作權(quán)人發(fā)出要約，提出報價，申請人接受要約，作出承諾，雙方達成合意，形成著作權(quán)使用的民事合同，申請人提存使用費的行為是履行合同。行政許可和民事締約相互交叉、牽連、影響，無法拆解，成為民事與行政交叉問題。[2]孤兒作品行政許可的上述特性決定了其司法救濟也不同于一般著作權(quán)案件。

二、孤兒作品使用費金額爭議的日本救濟途徑

被行政確認為“無法找到”的著作權(quán)人并非失蹤死亡，事實上，他們可能再次出現(xiàn)，對自己不在場時許可使用其作品的行為提出異議，提起行政訴訟。依許可的不同階段分為兩種獨立的訴訟：不服行政確認的撤銷之訴和許可使用費異議之訴。前者由一般行政訴訟即可解決，后者作為民事與行政交叉問題，[3]難以選擇救濟途徑。日本以補償金（同我國的“使用費”）增減之訴處理這類問題。補償金增減之訴的性質(zhì)是日本行政訴訟特有的形式當(dāng)事人訴訟。雖為行政訴訟，但補償金增減之訴的被告卻不是行政機關(guān)，而是由復(fù)出的權(quán)利人和使用人互為原被告。[4]考慮到爭議焦點是補償金數(shù)額，[5]只影響申請人和權(quán)利人的利益，行政機關(guān)如果應(yīng)訴，判決數(shù)額可能仍無法滿足未參加訴訟的申請人或權(quán)利人，從而引發(fā)不滿意的未參訴人再度起訴行政機關(guān)，再度訴訟的結(jié)果仍無法滿足另一未參訴人，從而引發(fā)一連串行政訴訟。補償金增減之訴作為“不像行政訴訟”的行政訴訟，一次性落實申請人和權(quán)利人的訴求，防止一連串訴訟的發(fā)生。

三、我國孤兒作品使用費金額爭議的四種救濟學(xué)說

在我國，有四種學(xué)說從不同角度為孤兒作品的使用費金額爭議提供解決方案。

1.移植說

張志苗律師主張將日本的形式當(dāng)事人訴訟制度移植到我國行政訴訟領(lǐng)域里來，就可以用該制度的下位制度——補償金增減之訴，精準解決我國孤兒作品使用金額爭議。[6]筆者認為，移植雖然精準，但失之效率。事實上，形式當(dāng)事人訴訟制度在日本也飽受爭議，有學(xué)者主張將其廢除，理由是使用范圍過狹，且作為其制度淵源的始于明治時期的行政裁判制度，已被日本戰(zhàn)后憲法廢止。[7]我國本無形式當(dāng)事人訴訟制度的法制淵源，應(yīng)盡量在原有訴訟制度框架內(nèi)解決問題，若僅因為一個著作權(quán)使用費爭議問題就增設(shè)新的訴訟制度，實在不夠經(jīng)濟。

2.民事侵權(quán)訴訟說

美國《孤兒作品法案》等文件規(guī)定，由著作權(quán)利人對申請使用人提起民事侵權(quán)之訴，在訴訟中解決使用費數(shù)額爭議。理由是“未經(jīng)著作權(quán)人同意而使用其作品”屬于侵犯著作權(quán)行為。筆者認為，如果一一比照侵權(quán)行為四要件，使用人似乎構(gòu)成違法。然而“強制許可使用”的制度目的，是賦予使用行為合法性。著作權(quán)法律總是在平衡著作權(quán)利人私利和社會公眾使用其作品的公利?？傇瓌t是未經(jīng)著作權(quán)人同意不得使用其作品，即權(quán)利人私利優(yōu)于公眾公利。但如果因權(quán)利人無法聯(lián)系，其作品長期不能為公眾所用，則不利于社會進步。孤兒作品制度通過限制私利優(yōu)先，打破使用作品能力和機會的不平等，實現(xiàn)權(quán)利人私利和公眾公利的再度平衡。此時再提起侵權(quán)之訴，就失去了孤兒作品行政許可制度的意義。

3.民事、行政訴訟拆分說

《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條規(guī)定：“對涉及行政許可的民行交叉案件，民事爭議能并入行政訴訟解決的，合并解決；無法合并的，且必須以民事訴訟裁判為依據(jù)的，則中止行政訴訟等待民事裁判結(jié)果再行審理?！比欢?，對任何爭議進行合并拆分的邏輯前提，是爭議內(nèi)容彼此獨立。孤兒作品許可的民事和行政爭議相互纏繞，無法拆分，因此無法適用第六十一條。

4.民事合同訴訟說

孤兒作品使用費存在爭議時，選擇何種司法救濟，其實是選擇民事行政交叉問題的視角層面。在表層解決問題，應(yīng)提起行政訴訟；在里層解決問題，應(yīng)提起民事訴訟。日本的形式當(dāng)事人訴訟是在兩個層面同時解決問題。民事侵權(quán)訴訟說選擇了“里”層。《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條未選擇任何層面，因此無法解決問題。對使用人提起民事合同訴訟也是在“里”層解決問題，但該做法直接將行政許可等同于民事合同，實際上權(quán)利人和使用人之間的合意并不存在，僅為制度擬制，提起合同之訴顯然強法院之所難了。

四、我國孤兒作品使用費金額爭議的最佳救濟途徑

筆者認為，將民事訴訟第三人制度嫁接到行政訴訟中，是孤兒作品使用費金額爭議問題的最佳救濟途徑。

當(dāng)不考慮民事行政交叉問題時，民事訴訟第三人和行政訴訟第三人的獨立請求權(quán)狀態(tài)由于訴訟標的的不同而截然不同：民事第三人可能有獨立請求權(quán)，行政第三人不可能有獨立請求權(quán)。民事訴訟的標的是民事實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)?shù)谌藢Ρ驹V標的擁有不同于原被告的實體權(quán)利時，該第三人就有了獨立請求權(quán)，可提出獨立訴求，直接參與訴訟；否則，就沒有獨立請求權(quán)，不能提出獨立訴求，僅可參加到訴訟一方中去，維護自身利益。而行政訴訟的標的是行政行為的合法性，第三人要么同意原告意見，認為行政行為不合法；要么同意被告意見，認為行政行為合法有效。不存在第三種意見。因此，行政訴訟第三人一般沒有獨立請求權(quán)。

在民事行政交叉問題中，訴訟標的糅合，使得第三人的請求權(quán)變得不那么清晰。第三人與訴訟一方存在民事法律關(guān)系，與另一方存在行政法律關(guān)系，兩種關(guān)系因行政行為而起，相互交叉，無法拆分。單獨適用民事訴訟第三人制度或行政訴訟第三人制度都是僵化地以訴訟領(lǐng)域或類型來“匡正”案件，削足適履。其實，既然案件中民事行政問題交叉，不妨在救濟時將民事行政訴訟手段交叉，將民事訴訟第三人制度嫁接進入行政訴訟，承認在這類特殊案件中，第三人由于具有獨立于原被告的實體民事權(quán)利，而具有獨立請求權(quán)。

落實到本文探討的實際問題上，解決辦法即為：當(dāng)孤兒作品的權(quán)利人復(fù)出后對作品使用費金額有異議，提起行政訴訟時，應(yīng)承認申請使用人為有獨立請求權(quán)的第三人，允許其提出獨立訴求，參加訴訟。具體理由是：第一，使用人是有爭議的行政法律關(guān)系的行政相對人，他對訴訟標的有利害關(guān)系；第二，本訴原被告的訴訟請求都可能傷害到使用人的民事實體權(quán)利，原告希望提高使用費，被告希望維持使用費，而使用人可能希望降低使用費。使用人必須將本訴原被告都當(dāng)做被告，提出獨立訴訟請求，才能捍衛(wèi)自己的利益。這樣方能量體裁衣，以交叉解決交叉，既靈活機動，又最大限度的保存了原有的訴訟框架。