魏美玲

（100875 北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院 北京）

論我國刑法的罪刑法定原則

魏美玲

（100875 北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院 北京）

我國1997年《刑法》新增了罪刑法定原則，其具體內(nèi)容是：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。在其中明確規(guī)定了犯罪概念、犯罪構(gòu)成的共同要件、各種具體犯罪的構(gòu)成要件，即“法無明文規(guī)定不為罪”，明確規(guī)定了刑罰的種類、量刑的原則和各種具體犯罪的法定刑，對(duì)于各種犯罪如何處罰應(yīng)以刑法的規(guī)定為依據(jù)，即“法無明文規(guī)定不處罰”。同時(shí)，還取消了類推制度，重申了在溯及力上采用從舊兼從輕的原則；在分則中罪名的規(guī)定也相當(dāng)詳備，增到413個(gè)罪名（“高法”解釋）；在具體犯罪的罪狀和處罰上，敘明罪狀的大量運(yùn)用和法定刑不同檔次的設(shè)計(jì)，為司法實(shí)踐增強(qiáng)了可操作性。這些都為罪刑法定原則的實(shí)施提供了細(xì)致的法律標(biāo)準(zhǔn)。但是經(jīng)過實(shí)踐，一些缺陷由隱至顯，罪刑法定原則受到了司法實(shí)踐的嚴(yán)重挑戰(zhàn)，法典的某些方面亟需完善。罪刑法定原則作為泊來品，是否能夠很好的與中國的刑事政策相容，仍是很有難度的工作，目前我國罪刑法定原則是適用仍存在很多問題，如何能夠更好的貫徹落實(shí)罪刑法定使我國刑事法制再向前邁進(jìn)是我們要研究的問題。

罪刑法定原則；人權(quán)保障；司法觀念

一、罪刑法定原則的基本內(nèi)容

我國1997年《刑法》從尊重民主和保障人權(quán)的精神出發(fā)，在《刑法》第3條規(guī)定了罪刑法定原則。罪刑法定原則的基本內(nèi)容有：

1.法律主義原則

在刑法的淵源上，只能適用成文法，即制定法，排斥習(xí)慣法、判例法以及法理。法院不能以習(xí)慣法對(duì)行為人的行為進(jìn)行定罪判刑，只能以明確規(guī)定犯罪和刑罰的制定法作為定罪判刑的根據(jù)。

2.禁止事后法原則

或稱刑法無溯及效力。即一個(gè)人只能根據(jù)已經(jīng)施行的法律規(guī)范自己的行為，只要依照當(dāng)時(shí)的法律其行為不構(gòu)成犯罪，他的行為就是合法的。禁止事后法原則是國民預(yù)測(cè)可能性的客觀要求。

3.禁止類推解釋原則

類推解釋是指當(dāng)某一種行為和法律規(guī)定的構(gòu)成相似時(shí)，將后者的法律效果適用于前者。將具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性但是不符合犯罪構(gòu)成的行為，通過類推當(dāng)做犯罪來處理，填補(bǔ)了法律的漏洞，維護(hù)了社會(huì)秩序。但是，類推會(huì)形成補(bǔ)充性立法，從而違背了只有立法者才能夠立法的刑事立法要求。

4.明確性原則

這一原則要求犯罪構(gòu)成明確，刑罰明確。中國現(xiàn)在適用的是相對(duì)確定的法定刑和絕對(duì)確定的法定刑。相對(duì)確定的法定刑的幅度的大小，決定了法官的自由裁量權(quán)的大小，決定了刑罰個(gè)別化原則的適用空間的大小，決定了罪刑法定原則是否能夠得到真正的實(shí)現(xiàn)。

5.刑罰法規(guī)正當(dāng)原則

要求禁止處罰不當(dāng)罰，禁止殘虐的、不均衡的刑罰。對(duì)于刑罰法規(guī)中規(guī)定的犯罪的刑罰，必須有關(guān)于該行為規(guī)定為犯罪的合理依據(jù)。

二、罪刑法定原則的體現(xiàn)

關(guān)于罪刑法定原則的體現(xiàn)，可以分為立法體現(xiàn)和司法體現(xiàn)。在立法上表現(xiàn)為：1997年《刑法》實(shí)現(xiàn)了犯罪的法定化和刑罰的法定化，刑法典分則不僅僅規(guī)定了具體犯罪的構(gòu)成，還明確規(guī)定了其法定刑；廢除了類推制度，在第3條明確規(guī)定了罪刑法定原則；在第12條規(guī)定了從舊兼從輕原則；并且刑罰分則還將1979年的130個(gè)罪名，增加至450個(gè)，規(guī)定的相當(dāng)?shù)脑攤洌?997年《刑法》在個(gè)罪的構(gòu)成要件以及法定刑上增加了可操作性，盡量采用敘明罪狀，量刑情節(jié)具體化。在司法上，應(yīng)當(dāng)注意的是，必須改變重定罪輕量刑的思想觀念，把定罪和量刑放在同等重要的位置，正確定罪和量刑，做到不枉不縱；除此之外還應(yīng)該正確進(jìn)行司法解釋，司法解釋能夠彌補(bǔ)刑事立法的缺陷，但是超出其應(yīng)有的權(quán)限，不能違背立法意圖，更不能以司法解釋代替刑事立法，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)及時(shí)通過全面修改法律來使得現(xiàn)有的刑法典符合社會(huì)現(xiàn)狀。

但是，罪刑法定原則也有他的缺陷。根據(jù)罪刑法定原則的含義，對(duì)行為人的行為定罪和量刑都應(yīng)該有法律的依據(jù)，并且必須經(jīng)過法院審判才能夠一個(gè)人是否有罪。這樣就很可能導(dǎo)致一些對(duì)社會(huì)具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，由于《刑法》沒有對(duì)其作出規(guī)定而得不到處理的情況，這樣很容易滋生不利于社會(huì)穩(wěn)定的行為。

三、罪刑法定原則價(jià)值蘊(yùn)含的觀點(diǎn)

當(dāng)下，我國法學(xué)研究者對(duì)于罪行法定原則的內(nèi)涵理解大致可以分為兩派。

首先，罪刑法定是一種價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)衡量的裁判，可以坦率的講為保障人權(quán)，達(dá)到體現(xiàn)一般正義和強(qiáng)化社會(huì)安全感、民眾的滿意度，而并不為了全面照顧到社會(huì)上的各種各樣的價(jià)值目標(biāo)和利益取向。即使在社會(huì)的不斷轉(zhuǎn)變化中，罪刑法定原則最深層次的、最根源的價(jià)值蘊(yùn)含卻可一說一直沒有發(fā)生改變。

其次，罪刑法定原則本是社會(huì)歷史變遷過程中的遺腹子，不難得知在其產(chǎn)生的萌芽狀態(tài)的時(shí)候必然有著與其社會(huì)背景相適應(yīng)的價(jià)值內(nèi)涵底蘊(yùn)。所以也可以預(yù)想，隨著社會(huì)結(jié)構(gòu)、社會(huì)思潮和人們法律意識(shí)的不斷演變，一國刑事法律法規(guī)的變遷，包括刑事學(xué)理論學(xué)派間意見的統(tǒng)一分化，從罪刑法定原則出現(xiàn)到如今的這二百多年來，其價(jià)值蘊(yùn)含的變化也就不足為奇了，其由一開始的保障人權(quán)，唯民主義價(jià)值取向變?yōu)榱巳藱?quán)保障與社會(huì)防衛(wèi)兼顧的形態(tài)。自從在罪刑法定原則最初被認(rèn)可，升級(jí)為刑法的基本原則之一之時(shí)，它的主要目的是為了防止罪刑擅斷主義的刑罰制度，劃定個(gè)人的自由權(quán)限，也相對(duì)劃定了個(gè)人的權(quán)力禁區(qū)。資產(chǎn)階級(jí)人權(quán)保障觀念的要求與罪刑法定原則的歷史發(fā)展進(jìn)程與是密切聯(lián)系在一起的，在這一時(shí)期的罪刑法定原則是以個(gè)人的自由和人權(quán)保障為基礎(chǔ)構(gòu)建起來的，因此此時(shí)的罪刑法定原則是以個(gè)人自由與人權(quán)保障為基礎(chǔ)而建立的，所以，學(xué)者們普遍的觀點(diǎn)是認(rèn)為罪刑法定原則是通過限制國家權(quán)力來保障人權(quán)的。但是由于資本主義市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)逐步朝著壟斷階段發(fā)展，導(dǎo)致社會(huì)權(quán)利開始慢慢取代個(gè)人權(quán)利，伴隨這一變化的還有法律的社會(huì)化運(yùn)動(dòng)，很多學(xué)者這時(shí)候持應(yīng)該將罪刑法定的價(jià)值取向進(jìn)行變通的觀點(diǎn)，使得其偏向于社會(huì)防衛(wèi)。后來這樣的觀點(diǎn)開始逐步減緩，也有學(xué)者主張罪刑法定的價(jià)值二元論，即兼顧人權(quán)保障和社會(huì)防衛(wèi)。

四、罪刑法定原則在我國的本土化過程中存在的問題

1.犯罪圈的擴(kuò)大和重刑化狀況不利于保障人權(quán)

現(xiàn)代的罪刑法定原則應(yīng)當(dāng)同時(shí)包括形式合理性和實(shí)質(zhì)合理性，并且二者應(yīng)該相互協(xié)調(diào)。一方面是他的實(shí)質(zhì)性，強(qiáng)調(diào)實(shí)體正當(dāng)，要求法官作出一切刑事處罰要有明確的法條依據(jù)，禁止處罰不當(dāng)罰以及避免不必要的刑罰，在這種層面上體現(xiàn)了罪刑法定原則注重刑法的謙抑性的特點(diǎn)。隨著我國進(jìn)入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，相應(yīng)的1979年《刑法》在處理經(jīng)濟(jì)犯罪的方面體現(xiàn)出了不適應(yīng)性和落后性?；诖耍?997年《刑法》增加了許多的針對(duì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的罪名，新刑法典的法條由原來的150條增加為450條，這說明犯罪圈得到擴(kuò)大。例如，1997年《刑法》針對(duì)發(fā)票犯罪現(xiàn)象規(guī)定了十二個(gè)罪名，這種廣泛的干涉經(jīng)濟(jì)生活并將其定性為犯罪的行為，讓我們不得不懷疑有以刑法取代行政管理之嫌。刑法的最后一道防線功能要求只有在無民事、行政、經(jīng)濟(jì)法可予以適用的情況下最后才適用刑法，他的強(qiáng)制性以及刑事處罰的嚴(yán)厲性決定了不能輕易適用刑法，一旦肆意適用刑法，難免有侵犯人權(quán)的可能，也背離了罪刑法定原則的要求。

2.《刑法》的相關(guān)條文不夠明確

罪刑法定原則的本質(zhì)要求在于確保公民的自由，符合國民的預(yù)測(cè)可能性，因此據(jù)以定罪量刑的法律必須明確具體，否則就會(huì)失去其保障社會(huì)的作用，法律也會(huì)失去它應(yīng)有的指引功能。比較公平的說，1997年《刑法》在明確性方面做出的努力和成效是不可否認(rèn)的。由于1979年《刑法》奉行“宜粗不宜細(xì)”、“寧疏勿密、寧簡(jiǎn)勿繁”的立法思想，刑法內(nèi)容的不確定性十分明顯，全文150個(gè)法條居然只用了區(qū)區(qū)100個(gè)漢字就表述出來了，這樣的設(shè)置就必然會(huì)使得許多具體犯罪的構(gòu)成要件模糊不清，因此給操作帶來很大的困難。1997年《刑法》在這一方面相較之而言有了很大的進(jìn)步，例如，《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪的第四款：“其它嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的行為?！庇捎谄溆迷~和表述十分含糊，以至于這個(gè)罪名成了有名無實(shí)、形同虛設(shè)的口袋罪名。最高法院以及最高檢察院己經(jīng)多次將該罪進(jìn)行擴(kuò)張解釋，但仍然有不足之處。我國刑法中諸如此類的條文還有不少，所以說，我國刑法離明確性的目標(biāo)還有很長的路要走。

3.傳統(tǒng)的刑法觀念尚未完全轉(zhuǎn)變

罪刑法定原則要想在我國得到貫徹和落實(shí)，如若不改變傳統(tǒng)的刑法觀念是不現(xiàn)實(shí)的。在近代以后，由于受到啟蒙思想的影響，刑法趨向理性化的發(fā)展，它用來衡量和判斷國家與個(gè)人之間的“要約”是否被嚴(yán)格的遵守，因此刑法被看作是一種特殊的“契約”。根據(jù)罪刑法定原則，國家在確定一個(gè)人的行為是否是犯罪，以及屬于那種犯罪的時(shí)候，只能根據(jù)已經(jīng)規(guī)定好的法律條文，如果某一行為事先沒有被規(guī)定為犯罪，則國家絕對(duì)不可以確認(rèn)其有罪對(duì)其苛以刑罰，因此可以說，罪刑法定原則是國家莊嚴(yán)性的體現(xiàn)。改革開放前長時(shí)期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制也助長了這種觀念的發(fā)展，那個(gè)時(shí)期所有的社會(huì)生活和生產(chǎn)活動(dòng)都是由國家進(jìn)行宏觀調(diào)控來調(diào)節(jié)，國家權(quán)力直接影響著在社會(huì)生活的各個(gè)層面，例如，國家通過制定計(jì)劃來組織生產(chǎn)、流通、消費(fèi)的全過程。在這樣的情形下，人們普遍認(rèn)同的是以國家本位為價(jià)值取向的觀念，中國自古的沒有大家就沒有小家的思想使得刑法理所當(dāng)然地將維護(hù)社會(huì)利益作為其本位價(jià)值，那時(shí)無論是立法者還是執(zhí)法者都當(dāng)然地認(rèn)為：要想保障公民的個(gè)人民主權(quán)利和自由，必須首先保護(hù)國家的利益，而國家的利益一旦得到了保護(hù)，公民的權(quán)利和自由自然而然的就能夠得到保障。高度重視通過國家的懲罰權(quán)來保障公民的人權(quán)和自由，將國家刑罰權(quán)是最有力的手段，也因此沒有對(duì)其作出限制。依法治國的社會(huì)主義法治理念的提出使得人們對(duì)包括刑法在內(nèi)的法律的存在目的有了更新的認(rèn)識(shí)，人們開始認(rèn)識(shí)到刑法并不是單純的通過懲罰犯罪來保障社會(huì)，同時(shí)也要保障公民的犯罪行為受到公正的處斷。即便是這樣先進(jìn)的觀念，想要普及起來也不是一朝一夕之事，所以，雖然1997《刑法》引入了罪刑法定原則，但在整部刑法典中我們?nèi)匀荒軌蚩吹狡渲兄T多不合罪刑法定原則精神之處，也就不難明白傳統(tǒng)刑法觀念的根深蒂固。

五、我國刑法貫徹罪刑法定原則的完善措施

1.構(gòu)建起與現(xiàn)代罪刑法定原則相適應(yīng)的思想觀念

罪刑法定原則作為西方文明社會(huì)的產(chǎn)物，引入我國已有近百年的歷史了，雖然中間經(jīng)歷了一些破折，也歷經(jīng)很長的時(shí)間，但還是在1997《刑法》最終確立了這一原則。但就像錢鐘書先生說的那樣：“再好的東西，從國外引進(jìn)中國，沒有不變味的”，罪刑法定原則也是一樣的，他至今也并沒能很好的與中國的刑事制度很好的相融，在實(shí)際操作起來也有很多的不妥當(dāng)。如前所述，這樣的缺陷是由于中國自古以來的以國家社會(huì)為本位的傳統(tǒng)觀念早已根深蒂固，要想改變不是一朝一夕的事情。這樣高度的強(qiáng)調(diào)社會(huì)本位性，必然導(dǎo)致個(gè)人的自由和權(quán)利容易被忽視，而罪刑法定原則的價(jià)值內(nèi)涵就是保障人權(quán)，強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利的本位性，所以，罪刑法定原則要想真正融入中國的法律文化和社會(huì)制度是一個(gè)不容易的過程。分析至此，我們可以說，要想使罪刑法定原則真正的成為中國的東西，就必須首先從改變傳統(tǒng)觀念入手，要先改變以社會(huì)為本位的思想觀念，罪刑法定原則才能夠樹立起來。

2.構(gòu)建符合罪刑法定精神的罪刑體系

如前所述，保障人權(quán)是罪刑法定原則的核心價(jià)值，在刑法中引入罪刑法定原則之后，使得刑法的價(jià)值取向偏向于兼顧保障人權(quán)與社會(huì)防衛(wèi)，在這二者之間又以人權(quán)的保障為重中之重。罪刑法定原則的人權(quán)保障價(jià)值觀念說明它所要求的刑法是輕緩、人道的，而不是殘虐、冷酷的，就像某位學(xué)者所桌的那樣：“刑法不是惡，只是不得已的惡，他只在必要的時(shí)候以得當(dāng)?shù)姆绞竭m用，使社會(huì)和個(gè)人都能夠獲益；反之用的不當(dāng)，會(huì)是社會(huì)和個(gè)人的利益均受到損害?！庇纱硕?，刑法的擴(kuò)張解釋必須嚴(yán)格限制，對(duì)于刑法的濫用，我們也應(yīng)該保持高度警惕。刑法的謙抑性是指：立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出—少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會(huì)效益—有效地預(yù)防和抗制犯罪。也就是說，在用盡其他懲罰手段的時(shí)候我們才能夠用刑法來社會(huì)防衛(wèi)，具體到法律中就是要求我們只有在民法等其他部門法不能規(guī)制某種不當(dāng)行為的時(shí)候，不得已的時(shí)候，才能用刑法來規(guī)制。罪刑法定原則的適用要求刑法必須是合乎理性的、適度的刑法，不能是偏輕或者偏重，也不能是殘虐、不均衡的刑法，如果一部法律是明顯不合理或者刑罰太重的，一旦頒布實(shí)施之后，將會(huì)對(duì)公民帶來很大的傷害，只是這種傷害的形式是合法的。這樣的結(jié)果是嚴(yán)重不符合罪刑法定原則的精神的，同時(shí)也會(huì)對(duì)我國正在不斷發(fā)展的二元的社會(huì)結(jié)構(gòu)帶來不可估量的影響，因此，一部得當(dāng)?shù)摹⒑虾跚槔淼模瑢拠?yán)相濟(jì)的刑法是我國實(shí)施罪刑法定原則所需要的。

3.增強(qiáng)刑法規(guī)范的明確性

罪刑法定原則的其中一個(gè)要求就是立法的明確性。立法上的明確性指的主要是內(nèi)容上的明確性，語言言簡(jiǎn)意賅，避免條文的冗長復(fù)雜，避免語言的重復(fù)等等。但是這一種簡(jiǎn)明絕對(duì)不是內(nèi)容的簡(jiǎn)陋，而是要求在以簡(jiǎn)單明了的文字來表達(dá)豐富的立法內(nèi)容，最高的立法境界就是，一個(gè)簡(jiǎn)短的法律條文能夠同時(shí)囊括多種法律事實(shí)。這樣的結(jié)果對(duì)于立法者的語言文字功底、法學(xué)知識(shí)儲(chǔ)備和專業(yè)素養(yǎng)的要求是相當(dāng)高的。就像前文說過的，只有技術(shù)高超的立法者，才能有高超的立法技術(shù)，才能能夠制定出良好的法律。制定出來的法律如果不具有法律規(guī)范的明確性的特點(diǎn)，那么就有可能導(dǎo)致原本是好的法律意圖難以實(shí)現(xiàn)預(yù)期的后果，因此，立法技術(shù)是不容小覷的關(guān)鍵所在。

4.規(guī)范刑法解釋體系

刑法是需要解釋的，這是一個(gè)我們無法否認(rèn)和避免的事實(shí)。由于法律語言有著在所難免的模糊性、不確定性、語意的多樣性，因此刑法的正確適用離不開正確恰當(dāng)?shù)慕忉尅５搅俗镄谭ǘㄔ瓌t已作為現(xiàn)代刑法的理論基石的現(xiàn)請(qǐng)下，可觀上符合罪刑法定的實(shí)質(zhì)性要求就必然的成了刑法解釋的實(shí)質(zhì)性評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，論及刑法的解釋是否符合這已基本理念的要求，就涉及了，刑法解釋的主體、刑法解釋的方法等一系列具體制度、規(guī)律等等問題，任何在刑法解釋的問題上，與罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)要求相悖，都會(huì)使解釋以及從該解釋延伸而出的司法行為背離立法者的內(nèi)在要求，甚至走向罪刑法定原則的對(duì)立面。所以說，罪刑法定原則對(duì)刑法的解釋的內(nèi)在的要求必須得到重視。

六、結(jié)語

罪刑法定這一現(xiàn)代刑法的基石性原則，是由司法擅斷向現(xiàn)代法治主義進(jìn)步的重要階梯。正如任何學(xué)術(shù)思潮和社會(huì)現(xiàn)象一樣，罪刑法定原則也有其存在的特殊歷史背景，然而，隨著世事變遷和物質(zhì)基礎(chǔ)的進(jìn)步，其本質(zhì)內(nèi)涵也處于不斷的演變發(fā)展中。因此，不斷地深入探究這一經(jīng)典的刑法原則的現(xiàn)代延伸就具有了重要的實(shí)際意義。

為了貫徹罪刑法定原則在我國刑法的具體實(shí)施，完善措施有以下幾種：構(gòu)建起與現(xiàn)代罪刑法定原則相適應(yīng)的思想觀念；構(gòu)建符合罪刑法定精神的罪刑體系，堅(jiān)持刑法的謙抑性；加強(qiáng)立法技術(shù)，增強(qiáng)刑法規(guī)范的明確性；規(guī)范刑法解釋體系。

綜上所述，我國的刑罰制度的改革和完善是任重而道遠(yuǎn)的，大廈千刃潰于夯土，越是在注重法治文明的今天，越要重視對(duì)基礎(chǔ)性原理的認(rèn)識(shí)和研究，希望我的這篇淺論能夠起到拋磚引玉的作用。

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