陳 坤

（519031 珠海橫琴新區(qū)人民法院 廣東 珠海）

淺談商品房預售合同備案登記與預告登記制度比較

陳 坤

（519031 珠海橫琴新區(qū)人民法院 廣東 珠海）

商品房預售合同備案登記與預告登記都是在商品房買賣合同簽訂之后物權(quán)取得之前的登記。在實務(wù)中，常有買受方混淆這二者。事實上，盡管二者存在一定的銜接，但在性質(zhì)、效力等方面存在很大的區(qū)別。在實務(wù)操作中，應(yīng)該區(qū)分出這兩種登記制度的功能，根據(jù)預售合同登記備案制度的制定初衷，明確其立法價值，充分發(fā)揮其作用。

預售合同備案登記；預告登記；商品房預售

一、商品房預售合同備案登記的效力

自1995年《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定了商品房預售合同登記備案以來，從國家到各個地方，相關(guān)的規(guī)定層出不窮。1995年施行、2007年進行修正《城市房地產(chǎn)管理法》第四十五條第二款確立了商品房預售合同登記備案制度：“商品房預售人應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案?！背酥?，1998年國務(wù)院頒布的《城市房地產(chǎn)開發(fā)管理條例》、1994年建設(shè)部頒布并于2004年修訂的《城市商品房預售管理辦法》中，都有關(guān)于商品房預售合同登記備案的條款，規(guī)定了預售方進行合同備案登記的義務(wù)、時間及辦理登記備案手續(xù)的行政機關(guān)。但是對于預售合同登記備案制度的效力,上述國家及部門立法并沒有具體說明。

僅從商品房預售合同登記相關(guān)規(guī)定的文字表述上看，法條采用的是“登記備案”一詞。但是在我國，不同類型的備案制度有不同的性質(zhì)和效力，學界對此也有爭議。因此，這些規(guī)定并不能明確該登記備案對合同效力的影響，能否對抗第三人等問題。由此也導致了對其效力及性質(zhì)的爭議。

2003年6月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認合同無效的，不予支持?！庇纱吮砻鳎A售合同登記備案不影響買賣合同的效力。對未經(jīng)登記的商品房預售合同，只要符合法律的生效要件，同樣可以認定為有效。直至2011年《全國全國民事審判工作會議紀要》第16條規(guī)定：“數(shù)份房屋買賣合同均為合法有效且各買受人均要求履行合同的，應(yīng)按照已經(jīng)辦理房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記、合法占有房屋及買賣合同成立先后等順序確定權(quán)利保護順位。確定買賣合同成立時間，應(yīng)綜合考慮合同在主管機關(guān)備案的時間、合同載明的簽訂時間以及其他證據(jù)證明的合同簽訂時間等?！边@一會議紀要明確了司法部門對商品房預售合同備案登記效力的態(tài)度，即其不具有物權(quán)性質(zhì)，不能夠?qū)股埔獾谌恕＝?jīng)過登記的合同效力甚至不及對房屋的合法占有。

二、我國商品房買賣預告登記的性質(zhì)與效力

由于預售商品房的買受人簽訂合同之后并不能當即實際取得房屋的所有權(quán)，其債權(quán)生效后到物權(quán)的實際獲得有一定的期間間隔。因此，也就增加了合同實際履行的風險，尤其是預售方可能出現(xiàn)“一房二賣、多賣”，與多家買受人簽訂商品房買賣合同。而合同的備案登記，從制度設(shè)置上，并不具有對抗第三人的效力。在這種背景下，一種能夠使合同債權(quán)物權(quán)化的制度應(yīng)運而生，《物權(quán)法》第二十條確立了房屋買賣預告登記：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。”建設(shè)部2008年7月起施行的《房屋登記辦法》第六十八條關(guān)于預告登記后處分登記房屋的規(guī)定實際上就是這一規(guī)定的細化延伸。

關(guān)于預告登記的性質(zhì)，學界尚存在一定的爭議。有準物權(quán)說，認為預告登記的權(quán)利是一種具有物權(quán)性質(zhì)的債權(quán)；物權(quán)債權(quán)化說，認為預告登記是使被登記的請求權(quán)具有物權(quán)的效力，其實質(zhì)是限制現(xiàn)實登記的權(quán)利人處分其權(quán)利；兼具物權(quán)與債權(quán)性質(zhì)說，認為預告登記介于債權(quán)與物權(quán)之間。筆者認為，事實上預告登記是對債權(quán)進行登記，通過賦予請求權(quán)對抗第三人的效力來保護債權(quán)人的利益，并不能使登記權(quán)利人產(chǎn)生對物的支配力。因此，從本質(zhì)上看，預告登記的權(quán)利仍是債權(quán)，只是具有一定的物權(quán)性質(zhì)。

而經(jīng)過預告登記的權(quán)利的效力，根據(jù)民法理論和各國有關(guān)預告登記的立法，有保全權(quán)利的效力、保全順位的效力、破產(chǎn)保護效力（滿足效力）。

根據(jù)我國《物權(quán)法》第二十條僅規(guī)定了預告登記具有保全效力，對其他幾種效力未作規(guī)定。而且，根據(jù)法條的表述，并不是說，進行預告登記后，未經(jīng)預告登記權(quán)利人同意，不能處分改不動產(chǎn)，而是“處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力”。根據(jù)物權(quán)的區(qū)分原則，如果預售方擅自將房屋出賣給第三人，第三人的債權(quán)仍是可以受到保護的。

三、預告登記與預售合同登記制度之比較

1.二者的區(qū)別

首先，二者的性質(zhì)不同。商品房預售合同登記備案屬于公法調(diào)整的范疇，是行政機關(guān)對商品房預售的一種行政管理手段，是國家運用公權(quán)力對市場進行宏觀調(diào)控、監(jiān)督管理的一種舉措。而對于預告登記，盡管其性質(zhì)在學理上仍存有爭議，但對于其屬于私法范疇的制度這是毫無疑義的。其次，二者的效力不同。商品房預售合同登記備案是行政機關(guān)對商品房預售的一種行政管理手段，只是確認、記錄合同的存在，對合同本身的民事效力不產(chǎn)生任何影響，也不具有公示公信力，不產(chǎn)生對抗第三人的效力。而從法律的規(guī)定可以看出，預告登記制度非常明確保護登記權(quán)利人的債權(quán)請求權(quán)，使登記權(quán)利人的請求權(quán)具有物權(quán)性質(zhì)的排他效力，能夠?qū)沟谌恕＜茨軌蛴行У淖鑵s登記權(quán)利人以外的其他人對登記房屋進行處分，基本可以保證權(quán)利人預期的物權(quán)能夠得以實現(xiàn)。

2.商品房預售合同登記制度與預告登記制度的銜接

建設(shè)部2008年7月起施行的《房屋登記辦法》第70條規(guī)定，申請預購商品房預告登記應(yīng)提交的材料中，包含了已登記備案的商品房預售合同。這實際上就是要求進行預告登記的前提是對預售合同進行備案登記。

3.完善商品房預售合同登記制度與預告登記制度

在法律實務(wù)操作中，應(yīng)該區(qū)分出這兩種登記制度的功能，根據(jù)預售合同登記備案制度的制定初衷，明確其立法價值，充分發(fā)揮其作用。尤其是應(yīng)該讓購房者充分知曉這兩種制度的區(qū)別。這兩種制度在商品房預售階段并存，雖然是發(fā)揮著不同的功能，而且也共同起著維護商品房交易市場秩序的作用。如果不規(guī)定清楚買方可以自行進行合同備案，根據(jù)進行預告登記需要具有合同備案的要求，如果賣方不進行合同備案，買方也很難申請預告登記，到頭來，買方在保護自己的權(quán)利時還是顯得十分被動。立法不僅應(yīng)該明確對未按規(guī)定進行登記的預售方的法律責任，更應(yīng)該明確買方的權(quán)利和救濟途徑。

[1]陳月棋，沈笑.預售商品房買賣合同解除后的法律實務(wù)研究[J].浙江房地產(chǎn)，2016（2）：34-37.